Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 570/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120170034035

Recurso de apelación 570/2019 -F

Materia: Proceso especial contencioso divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)

Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 77/2018

Parte recurrente/Solicitante: Juan, Flor

Procurador/a: Jesus Bley Gil, Ricard Simo Pascual

Abogado/a: Inmaculada Ruz Lopez, MONTSERRAT SORO PASARIN

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 254/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Ana Mª García Esquius

Barcelona, 13 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 77/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Jesus Bley Gil, en nombre y representación de Flor y por el Procurador Ricard Simo Pascual en nombre y representación de Juan, contra la Sentencia de 29/11/2018, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por por la Procuradora Dª Joana Maria Miquel Fageda, en nombre y representación de Flor contra Juan, representado por la Procuradora Dª Sonia Oria Pérez, debo declarar y declaro disuelto por divorcioel matrimonio que ambos cónyuges contrajeron en Altafulla, el 24 de julio de 2014, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- Ambos progenitores ostentarán el ejercicio de la patria potestadsobre su hijo menor, Rafael.

2.- La guarda y custodiade Rafael será ejercida de manera compartida por el padre y por la madre de la siguiente forma:

- Régimen ordinario: por semanas alternas desde el lunes a la salida del centro escolar hasta el siguiente lunes a la entrada del colegio. El cambio de guarda, si fuera día lectivo será en el centro escolar, recogido el menor por el progenitor con el que comienza la guarda esa semana. Si fuera festivo, la entrega del menor será en el domicilio del progenitor con el que esté el menor a las 12 de la mañana.

Se establece en esta semana un día, que a falta de acuerdo se establece el miércoles, desde la salida del centro escolar por el progenitor al que no le corresponda la guarda, reintegrando a la menor al día siguiente en el centro escolar.

En el caso de que este día entre semana fuera festivo, se recogerá al menor a las 16 horas en el domicilio del progenitor al que le corresponde la guarda esa semana.

Si el jueves en el que el menor tiene que ser reintegrado, después de la estancia entresemanal, fuera festivo, el menor se entregará en el domicilio del progenitor al que le correspondía la custodia esa semana a las 10 horas de la mañana.

Respecto a las recogidas y entregas de Rafael cuando se realicen en época lectiva, que deberá ser recogido y retornado en el colegio o parada de autobús escolar por el progenitor a quien corresponda la custodia semanal, igualmente en el cambio de visita intersemanal.

- Régimen extraordinario:

Durante los periodos vacacionales de julio y agosto, queda suspendido el régimen ordinario, y en defecto de acuerdo regirán las siguientes reglas:

El menor estará con cada uno de los progenitores por quincenas, correspondiendo la primera a la madre y la segunda al padre los años pares y viceversa en los años impares, salvo acuerdo de las partes, debiendo el padre recoger y retornar al menor en el domicilio materno. El mes de junio y septiembre regirá el régimen ordinario.

Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso escolar. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar, el día 31 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Al padre le corresponderá el primer periodo en los años pares y la madre en los impares.

En el caso de que no acuda al colegio, se realizará la entrega y recogida en el domicilio del progenitor que cesa en su periodo de convivencia por el progenitor que inicia el suyo, pudiendo servirse al efecto las partes de la ayuda de familiares o allegados.

Durante las vacaciones de Semana Santa, regirá el régimen ordinario de lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre y fin de semana alterno con quien le corresponda.

Los puentes o fiestas locales se entenderán comprendidos en la semana en curso, no alterando por lo tanto la convivencia normal por semanas.

Finalizadas las vacaciones, se reiniciará el régimen de guarda con el progenitor con el que no hubiera estado en la última quincena o mitad de las mismas

El progenitor que no esté en compañía del menor podrá comunicarse con él por cualquier medio una vez al día, todos los días, siempre respetando los horarios de descanso y de colegio del menor, y con una duración razonable.

3.- Cada progenitor satisfará los gastosde manutención en sentido estricto que devenguen el menor cuando esté en su compañía y ambos progenitores contribuirán los gastos escolares, libros y material, excursiones y actividades extraescolares en la proporción de cuatrocientos veinte (420) euros el padre, y doscientos (200) euros la madre.

Para tal fin, los progenitores ingresaran estas cantidades dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año, en una cuenta corriente conjunta, de cuyo eventual descubierto responderá el progenitor que no hubiere efectuado el correspondiente ingreso. Esta suma será actualizada anualmente, únicamente a la alza, conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios necesarios, tales como los ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible, serán sufragados por las partes en la proporción de 60% para el padre, 40 % por la madre. El resto de gastos extraordinarios deberán ser consensuados por los progenitores y en defecto de acuerdo se abonarán por el progenitor que desee su dispensa.

4.- El uso de la vivienda familiarsituada en en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, se atribuye al padre que se hará cargo de todos los gastos de mantenimiento de la vivienda, suministros, IBI y gastos de comunidad, limitando tal uso a un plazo máximo de un año.

5.- Se extingue el condominio existente sobre el bien inmueble situado en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, y la división del referido inmueble que se habrá de realizar mediante venta a tercero en el plazo de máximo de un año.

No ha lugar a pronunciamiento alguno sobre el reparto del ajuar familiar ni sobre la compensación por la adquisición y uso del vehículo familiar.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

Asimismo, la parte dispositiva del auto aclaratorio de 5 de febrero de 2019 es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO LA RECTIFICACIÓN sentencia nº481/2018 de fecha de veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, en el que se deben realizar las siguientes modificaciones:

- En todo caso, cuando en la resolución se trata de día festivo, se debe entender por día no lectivo.

- ' Si el niño enfermara en el centro escolar, será recogido por el progenitor al que le corresponda ese día la guarda.'

- ' Si el día de intercambio de guarda o el día entresemanal el menor estuviera enfermo y no acudiera al centro escolar se recogerá a éste en el domicilio en el que esté el menor por el progenitor al que le corresponda ese día.'

- En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, en el Fundamento Jurídico Segundo y en el Fallo, debe expresar el párrafo correspondiente lo siguiente: ' Durante las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, correspondiendo el lunes y martes al progenitor que hubiera estado en compañía el fin de semana inmediatamente anterior, para un disfrute continuo, siendo recogido el menor por el otro progenitor en el domicilio en el que se encuentre el menor, iniciándose el segundo periodo jueves y viernes, uniendo los días de ese fin de semana, y siendo recogido el lunes, al ser festivo (no lectivo), en el domicilio del progenitor con el que esté el menor a las 12 de la mañana, comenzando la semana de guarda para el otro progenitor.'

- En cuanto a las vacaciones de verano, en el Fundamento Jurídico Segundo y en el Fallo, estableciéndose que 'Durante los periodos vacacionales de julio y agosto, queda suspendido el régimen ordinario, y en defecto de acuerdo regirán las siguientes reglas:

El menor estará con cada uno de los progenitores por quincenas: desde el 31 de junio a las 15 horas hasta 16 de julio hasta las 15 horas; desde el 16 de julio a esta hora hasta el 31 de julio a las 15 horas; desde el 31 de julio a esta hora hasta el 16 de agosto a las 15 horas; desde el 16 de agosto a esta hora hasta el 31 de agosto a las 15 horas, correspondiendo el primer periodo y tercero a la madre, y el segundo y cuarto al padre los años pares y viceversa en los años impares, salvo acuerdo de las partes, debiendo el padre recoger el menor el progenitor que comience el periodo en el domicilio en el que se encuentre el menor. El mes de junio y septiembre regirá el régimen ordinario. En septiembre se iniciará la guarda por el progenitor que no hubiera disfrutado de la última quincena.'

- Respecto a lo establecido en el Fundamento Jurídico Segundo y en el Fallo respecto a puentes y festivos, el párrafo quedará redactado del siguiente modo: ' Los puentes o fiestas locales se entenderán comprendidos en la semana en curso, no alterando por lo tanto la convivencia normal por semanas, y si el festivo fuera el día de intercambio de guarda se atenderá a lo dispuesto anteriormente al respecto.'

- Respecto a la división del condominio existente entre las partes, el último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto y el punto 5 del Fallo queda redactado del siguiente modo: ' Se extingue el condominio existente sobre el bien inmueble situado en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, y la división del referido inmueble que se habrá de realizar mediante venta a tercero en el plazo de máximo de un año, si ninguna de las partes opta por su adquisición, o no existiera acuerdo en el precio.'

- Al inicio del Fallo en las representaciones procesales de las partes, debiendo establecerse lo siguiente: ' Que estimando PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Jesús Bley Gil, en nombre y representación de Flor contra Juan, representado por el Procurador D. Ricard Simo Pascual ...'

No procede ninguna otra aclaración'.

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/02/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Las dos partes apelan la sentencia de noviembre de 2018 aclarada por auto de febrero de 2019. La Sra. Flor, impugna las medidas recogidas en los pronunciamientos señalados de números 2 y 3 , salvo la medida relativa a los gastos extraordinarios , así como el pronunciamiento desestimatorio relativo al reparto del ajuar familiar y compensación del vehículo familiar así como los pronunciamientos aclaratorios acordados por el auto de febrero que integra la sentencia. La Sra. Flor denuncia error valorativo de la prueba e infracción de la normativa aplicable y pide:

1.- se acuerde la guarda materna del hijo, sin perjuicio de las responsabilidades parentales compartidas y fijando un régimen de comunicación paternofilial en periodo lectivo de fines de semana alternos de viernes a lunes, con adición de puentes y festivos y transferencias en el centro escolar; y mitad de periodos vacacionales en la forma y modo que detalla.

2.-Interesa también una pensión de alimentos de 1.850 euros mientras dure el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al Sr. Juan, haciéndose cargo la madre de todos los gastos, incluidos los habitacionales y una vez finalizado el uso deberá reducirse proporcionalmente teniendo en cuenta los gastos habitacionales del padre y para el caso de que sean idénticos a los de la madre, se reduzca la pensión a 584,66 euros y, sin son inferiores, se reduzca en la misma proporción.

Subsidiariamente y de mantenerse la guarda compartida pide que ambos padres ingresen 330 euros al mes en la cuenta común correspondiente a la mitad de los gastos fijos de formación debiendo abonar ademas el padre el gasto de autocar y a la madre, en la cuenta que designe la cantidad de 875 euros/mes. Para cubrir los gastos habitacionales del hijo así como otros gastos ordinarios. Y finalizado el derecho de uso se reducirá su aportación en proporción.

Pide también que las actividades extraescolares sean afrontadas por aquel progenitor que decida su realización.

3.-Interesa se pondere la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al padre en la pensión de alimentos, fijando un valor de la atribución de 600 euros.

4.-Se acuerde con derecho retroactivo que el padre abone a la madre 12.848 euros en concepto de gastos habitacionales, desde la interposición de la demanda y hasta el fin del derecho de uso.

5.-Se dicte un pronunciamiento expreso sobre el ajuar y pide también se reparta el ajuar por mitad o bien a través de una compensación económica para el caso de que el esposo decida adjudicarse el domicilio familiar.

6.-Se dicte un pronunciamiento expreso sobre la compensación a percibir por la Sra. Flor en relación al vehículo familiar. Pide entre 1.500 euros y 5.000 euros.

El Sr. Juan denuncia también error valorativo de la prueba e incongruencia omisiva y pide :

1.- Cada progenitor satisfará los gastos de manutención en sentido estricto que devengue el menor cuando esté en su compañía y ambos ingresarán en la cuenta común 300 euros para cubrir los gastos ordinarios de colegio, ( gastos escolares, libros y material, excursiones), autobús, actividad de música. Cualquier adición será asumida al 50%.

2.- Los gastos extraordinarios necesarios serán sufragados al 50%.

3.- Mientras dure el derecho de uso de la vivienda familiar la contribución a los gastos ordinarios se hará según lo establecido en la sentencia, 420 euros el padre y 200 euros la madre. Con aportación del 60% de los gastos ordinarios adicionales.

4.- La contribución a los gastos extraordinarios será paritaria en todos los casos.

5.- Respecto a la extinción del condominio existente sobre el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, la división se hará en ejecución de sentencia en la forma prevista en el artículo 552- 11.5 CCC esto es, con adjudicación al cotitular que tenga interés en el mismo y si existen más de uno, el que tenga una participación mayor, en caso de interés y participación iguales decidirá la suerte . El adjudicatario deberá pagar a los demás el valor pericial de su participación , que en ningún caso tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación, si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

SEGUNDO.- Modelo de guarda.

Vamos a confirmar el sistema de guarda compartida que la sentencia establece dado que valoramos , como lo hace la resolución de instancia, que es el sistema que mejor tutela el interés de Rafael.

Las partes se separaron en el año 2016. Desde esa fecha el menor ha estado atendido y cuidado por ambos progenitores. La guarda y custodia compartida del hijo Rafael, nacido el NUM001 de 2012 favorece al menor, refuerza sus lazos afectivos con ambos progenitores ya que existe buena vinculación con los dos no advirtiéndose razones objetivas que lo desaconsejen, máxime cuando viene observándose sin incidencias desde el auto de medidas previas de diciembre de 2017 y de conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal en la vista de octubre de 2018.

Rafael es un niño sano. No presenta ningún diagnóstico clínico o trastorno relacionado con su estado mental. No constan informes actuales que corroboren lo informado en el año 2017 o que avalen las impresiones de la madre sobre el malestar del hijo a las que se refiere en el acto de la vista y que vinculen ese malestar de forma directa y exclusiva con el sistema de guarda.

De lo actuado parece que los comportamientos sobreexcitados del hijo y su malestar aflorados al tiempo de la separación parecen guardar relación con la ruptura matrimonial y son independientes del modelo de guarda establecido. La ausencia de incidencias desde el dictado de la sentencia indican la adaptación de Rafael al nuevo escenario familiar. La documental del centro escolar correspondiente al año 2018 apunta la evolución positiva de Rafael en ese curso académico. Por último el informe pericial de octubre de 2018 realizado a instancia del padre ha valorado de forma positiva el proceso de adaptación del hijo a su nueva realidad familiar.

Las denuncias presentadas por la Sra. Flor coincidentes con la crisis conyugal fueron archivadas por el Juzgado de VIDO 2 de Barcelona y este archivo fue confirmado por la Audiencia Provincial en mayo de 2018.

Como expone la sentencia apelada, ambos progenitores tienen habilidades parentales suficientes y disponibilidad contrastada para ejercer una coparentalidad responsable. Así lo acredita la documentación aportada a las actuaciones.

Concurren todos los criterios previstos en el artículo 233-11 CCC de modo que procede pues mantener el sistema de guarda con alternancia semanal al que Rafael ya se encuentra adaptado y con la previsión de un día intersemanal para que pueda estar con el progenitor que no tenga la guarda.

Aun cuando es obvio precisamos ahora que el padre que tenga en cada momento la guardaserá el encargado de recogerlo del colegio cuando enfermase o por cualquier otra razón deba ausentarse del centro escolar.

En cuanto a las vacaciones, estimamos adecuado el reparto de las vacaciones de Navidadque se mantiene así como en veranoel reparto de los meses de julio a agosto, exclusivamente, si bien las quincenas se fijan entre los días 1 a 15 las primeras y los días 15 a 31 las segundas siendo la hora de entrega las 18:30, en defecto de acuerdo. La Semana Santa se repartirá por mitad en dos periodos alternos correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

Respecto a los puentes o festivos precisamos que si existe un Puente o festivo coincidente con lunes o martes Rafael permanecerá con el progenitor que haya tenido su guarda durante la semana inmediatamente anterior, prolongándose esta.

Si el menor enfermase estando en el colegio lo recogerá el progenitor que tenga su guarda pero si se trata de miércoles lo recogerá el progenitor a quien corresponda tenerlo el referido miércoles pues es quien tiene la guarda.

Las horas de recogida y entrega en defecto de acuerdo será siempre la misma, hora de salida del colegio.

Todo ello siempre en defecto del mejor acuerdo al que puedan llegar los padres en su desempeño de la responsabilidad parental. Instamos a los padres ha actuar siempre desde el respeto y buscando lo mejor para el hijo común e intentando alcanzar acuerdos en beneficio del menor.

TERCERO.- La pensión de alimentos.

Conviene recordar en primer lugar, siguiendo la doctrina del TSJC sobre las normas que rigen la prestación de alimentos a los hijos menores de edad en situaciones de crisis recogida en sentencia de 7 de marzo de 2016 que:

a) los obligados en todo caso a la prestación de alimentos en favor de los menores son sus progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales ( artículo 236-17.1 CCC) que en este aspecto no resultan alteradas en las situaciones de crisis familiar ( artículos 233-8.1 y 233-10.3 CCC).

b) La prestación de alimentos de los hijos menores incluye en todo caso el deber personal de cuidarlos , de convivir con ellos y de educarlos , facilitándoles una formación integral y , además de proporcionarles todo lo que se considere necesario para su sustento o manutención, vivienda o habitación, vestido , asistencia médica y educación ( artículos 236-17.1 y 237-1 CCC)

c) La cuantía de dicha prestación se debe calcular en función de cuales sean las necesidades de los hijos y cuantos sean los recursos o medios económicos y posibilidades personales de los progenitores obligados ( artículo 237-9.1 CCC).

En este sentido los alimentos para los hijos no se fijan, como viene reiterando esta Sala, en función de un porcentaje determinado respecto a los ingresos líquidos que mensualmente percibe el obligado a su pago ,sino en relación a sus propias posibilidades económicas. Y la capacidad económica comprende no solo el sueldo, pensión o rendimiento dinerario periódico sino el total activo patrimonial así como la preparación profesional, la experiencia laboral o empresarial y las oportunidades en sentido amplio de obtener rendimientos. Así el artículo 237-9 CCC precisa que la cuantía se ha de fijar según los medios económicos y las posibilidades personales del obligado a prestarlos.

d) La distribución de dicha obligación entre los progenitores debe realizarse en proporción al montante de sus respectivos recursos economicos de cualquier tipo ( rentas, patrimonio) y a la calidad de sus posibilidades personales ( artículo 237-7.1 CCC).

e) En principio, tanto la cuantía de la prestación alimenticia como de las aportaciones de los progenitores alimentantes se debe calcular en dinero y pagar por mensualidades adelantadas ( artículo 237- 10.1 CCC)

f) De todas formas , para establecer la distribución proporcional de sus respectivas aportaciones, deberá tenerse en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de sus progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente ( artículo 233-10.3 CCC).

g) Por otra parte, la obligación de los progenitores de procurar o contribuir a que sus hijos menores disfruten de una vivienda adecuada, como parte sustancial de su obligación de alimentarlos , puede cubrirse parcialmente en especie , mediante la atribución del uso de la que hubiera sido la vivienda familiar con su ajuar ( artículo 233-20.1 CCC), sin perjuicio de la posibilidad de sustituirlo por el abono garantizado de la cuantía dineraria que permita cubrir suficientemente las necesidades de habitación de aquellos artículo 233-21.1.b) CCC;

h) por ello si la vivivienda cuyo uso hubiere sido atribuido con dicha finalidad perteneciere en todo o en parte al progenitor que no disfrutare del mismo , debe ponderarse necesariamente como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos ( artículo 233-20.7 CCC) ; y

i) La posibilidad prevista legalmente de excluir del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio que tuviere medios suficientes para cubrir su propia necesidad de habitación y la de los hijos comunes ( artículo 233-21.1.a) CCC, no supone ninguna excepción a las anteriores reglas , por lo que debe comportar , en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación o , en su caso, modificación de la proporción entre las aportaciones de los progenitores coobligados a los alimentos de los hijos menores ( artículo 237-7.1 CCC).

La sentencia apelada aprecia disparidad de ingresos entre ambos, estima que son mayores los del padre quien dispone, además, de patrimonio. Tiene en cuenta que el padre disfruta del uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta y libre de cargas y por esta razón fija una aportación a los gastos ordinarios de 420euros el padre y 200euros la madre y una contribución a los gastos extraordinarios que define del 60 % el padre y 40% la madre.

Partiendo de la normativa y jurisprudencia aplicables respecto a esta cuestión compartimos en esencia la valoración probatoria que la sentencia contiene y efectuamos las siguientes consideraciones para dar respuesta al recurso:

1.-Los dos padres comparten por igual el tiempo con el menor.

2.-En cuanto a las necesidades de Rafael, son las propias de la edad. El recibo mensual del colegio son 535,52 euros. Prorrateado por doce meses supone unos 446 euros/mes ( incluye el comedor). El menor usa el autobús escolar 60 euros/mes cuando está con el padre.

3.-El derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al padre lo ha sido por un año, ya transcurrido el pasado 1 de noviembre de 2019. Este pronunciamiento no ha sido apelado. Consecuentemente ahora partimos de que no solo los gastos de alimentación, vestido , farmacia y transporte serán asumidos por cada progenitor cuando tenga al menor en su compañía sino también los de habitación. Y vamos a estimar que para ambos progenitores este gasto es similar, bien porque el Sr. Juan se adjudique la vivienda familiar bien porque suscriba un contrato de arriendo de vivienda por la misma zona.

4.-En cuanto a la capacidad económica de los progenitores, ambos son médicos y trabajan en la sanidad pública así como en la privada con ingresos que pueden estimarse semejantes.

El Sr. Juan además cuenta con una fuente adicional de ingresos derivada de las rentas que percibe de un inmueble de su propiedad y la documental aportada acredita que además de la mitad de la vivienda familiar es titular de tres inmuebles más y tiene mayor capacidad de ahorro lo que nos lleva a concluir, como hace la sentencia recurrida, que dispone de una superior capacidad económica.

De lo actuado resulta acreditado que la Sra. Flor trabaja en el HOSPITAL000 y como autónoma para el DIRECCION000. En el año 2016 tuvo unos ingresos brutos anuales de unos 64.000 euros, una percepción líquida mensual de unos 3.900 euros. En el año 2017 fueron de unos 72.000 euros brutos, una percepción líquida de unos 4.200 euros y en el 2018 sus ingresos de enero a septiembre fueron de unos 44.500 euros. La Sra. Flor admitió nóminas de 3.354 euros en el hospital y la certificación de DIRECCION000 de agosto de 2018 recoge unos ingresos en 2017 de 12.879 y de 11.940 en 2018 de enero a julio. También declaró realizar horas extras las semanas que Rafael está con su padre que le suponían unos 200-300 euros más al mes. En su escrito de recurso reconoce unos ingresos mensuales netos de unos 4.000 euros/mes( folio 1343).

La Sra. Flor es copropietaria de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, libre de cargas y con un valor de venta según tasación de enero de 2018 de 183.500 euros.

Es titular de una tercera parte de una cuenta bancaria por lo que al no haber acreditado que los fondos pertenezcan en su totalidad a su madre le contabilizamos unos ahorros de 12.000 euros. No tiene más rendimientos de capital mobiliario y no tiene otros bienes inmuebles.

Tiene como gastos fijos de entidad, los gastos de habitación, 963 euros de renta, el préstamo personal suscrito por razón de la adquisición de un nuevo vehículo, 382 euros, y los derivados de su propio sustento. No está acreditado inequívocamente que comparta todos los gastos con su pareja.

El Sr. Juan trabaja como médico en el HOSPITAL001 y en su consulta privada abierta en 2014. Además dispone de patrimonio mobiliario e inmobiliario que le genera rendimientos.

En el 2017 tuvo unos ingresos brutos anuales de unos 71.300 euros. Unos 55.000 euros por su actividad profesional en el Hospital (4.583 euros/mes) y alega unos 8.000 euros brutos por su actividad médica privada. Percibió también unos 7.200 euros anuales brutos de rentas de capital inmobiliario. En el IRPF de ese ejercicio constan unos ingresos netos declarados de unos 4.200 euros/mes .

En el año 2018ingresó de enero a septiembre unos 3.600 euros/mes por su trabajo en el Hospital y unos 650 euros/mes por el alquiler de un local comercial sito en el Eixample de Barcelona del que resta un neto de unos 400 euros, lo que supone un liquido mensual de 4.000 euros, a los que debe adicionarse el rendimiento de la consulta privada que mantiene desde 2014 al no justificarse suficientemente la pérdida de ingresos.

El Sr. Juan disfruta de una segunda residencia en DIRECCION001 y es propietario de dos inmuebles más, plazas de parking que dice ocupar con su coche y moto. Tambien es titular de activos mobiliarios, acciones y participaciones de valor total 94.486 euros. Así lo reconoce expresamente en el acto de la vista.

Es titular de unos fondos de inversión de 19.372 euros, una cuenta en Caixabank de 36.923 euros, valores en esta entidad de 1074 euros, Acciones por valor total de 26.641 euros, Un plan de ahorro asegurado de 10.474 euros y otros planes de pensiones de 14.811 euros.

En la vista declaró su intención de adjudicarse la vivienda familiar y admitió haber gestionado una hipoteca para la adquisición sobre una base de 100.000 euros, de unos 700 euros de cuota.

Los gastos habitacionales al tiempo del dictado de la sentencia le suponían unos 300 euros frente a los 963 de renta que abona la madre desde la ruptura.

A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 237-7 y 237-9 CCC, consideramos acreditada una superior capacidad económica real del Sr. Juan y por ello valoramos aquilatado mantener una aportación superior y fijar como lo hace la sentencia apelada una contribución sensiblemente superior al Sr. Juan en los gastos del menor domiciliados en la cuenta común, para cubrir los gastos ordinarios de colegio (gastos escolares, libros y demás material escolar, excursiones programadas por el centro escolar). De modo que el padre ingresará mensualmente 370 euros para estos gastos ordinarios domiciliados y la madre 260 y, si fuera necesario, incrementarán su aportación en igual proporción ( 60%-40%). Todo ello con efectos desde la presente resolución.

No se incluye entre estos gastos el Servicio de autocar escolar que deberá ser abonado por aquel progenitor que lo precise.

La actividad de música que Rafael viene realizando desde hace años se afrontará según lo dispuesto por auto de 16 de enero de 2019.

Mantenemos la misma proporción de 60% -40% para los gastos extraordinarios.

No procede acordar efectos retroactivos a las cantidades fijadas en concepto de pensión filial conforme a reiterada jurisprudencia sobre esta materia.

No procede tampoco acordar pago de cantidad alguna, como pide la madre, con efectos retroactivos y en cuantía de 12.848 euros en concepto de gastos habitacionales, desde la interposición de la demanda y hasta el fin del derecho de uso. No solo porque la madre, como recoge el fundamento cuarto de la sentencia apelada, renunció a su uso en este procedimiento y el artículo 233-20 CCC unicamente alude a su ponderación para la fijación de los alimentos filiales, sino también porque es una pretensión que no tiene cabida en el marco del procedimiento de familia en el que nos encontramos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-4 CCC.

CUARTO.- Extinción del condominio de la vivienda familiar. Pretensiones sobre el ajuar doméstico y el vehículo familiar.

Respecto a la extinción del condominio existente sobre el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, vamos a estimar el motivo expuesto por el Sr. Juan de modo que la división se hará en ejecución de sentencia en la forma prevista en el artículo 552-11.5 CCC en relación con el 232-12 esto es, con adjudicación al cotitular que tenga interés en el mismo y si existe más de uno el que tenga una participación mayor, en caso de interés y participación iguales decidirá la suerte. El adjudicatario deberá pagar a los demás el valor pericial de su participación que, en ningún caso, tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

Conectada con esta pretensión divisoria, la Sra. Flor pide se dicte un pronunciamiento expreso sobre el ajuar y pide se reparta el ajuar por mitad o bien a través de una compensación económica para el caso de que el esposo decida adjudicarse el domicilio familiar.

También solicita se dicte un pronunciamiento expreso sobre la compensación a percibir por la Sra. Flor en relación al vehículo familiar. Pide entre 1.500 euros y 5.000 euros.

Recordamos ahora que el artículo 232-12 CCC permite acumular la acción de división con exclusión de toda discusión sobre titularidades, porcentajes y otros aspectos del derecho de propiedad. Estas cuestiones tienen que ser objeto de un procedimiento autónomo, el ordinario que corresponda por razón de la cuantía, mientras que el procedimiento incidental de los artículos 806 y siguientes LEC opera en los términos estrictos de la remisión de la disposición adicional tercera de la Llei 25/2010: determinació del crèdit de participació; liquidació del règim econòmic matrimonial de comunitat; divisió de més d'un bé en indivís per tal de formar lots i repartir-los'. (STSJ 57/2012 y STSJC 3/12/2018 STSJ, Civil sección 1 del 03 de diciembre de 2018 ( ROJ: STSJ CAT 10522/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:10522 ) .

En cuanto al ajuar doméstico, es también divisible y dado que se ha acordado la división de la vivienda familiar es en principio también conveniente y procedente resolver sobre su ajuar (muebles, electrodomésticos, y otros enseres) adquiridos en común por ambos cónyuges. La atribución del uso de los bienes comunes que integran el ajuar doméstico a favor de uno de los cónyuges no puede imposibilitar la materialización de la división de la cosa común ajustada a los criterios previstos en el artículo 552-11.5 CCCat ( SAP Secc. 16ª. 21-2-2012).

Sin embargo en este caso no se ha procedido a la identificación de los bienes en cuestión mediante la confección de un inventario, y su titularidad es controvertida por lo que debería instarse el correspondiente procedimiento para resolver sobre titularidades y posteriormente cursar el procedimiento incidental divisorio del 806 y ss LEC.

Exhortamos a las partes a que con carácter previo sometan sus diferencias a negociación directa con sus letrados, o a mediación en cuyo caso, y si alcanzasen un acuerdo completo sobre todos los puntos en litigio, podrá ser sometido a aprobación en ejecución de la presente resolución.

Por último y sobre la compensación a percibir en relación al vehículo familiar por la que pide entre 1500 euros y 5000 euros por esta razón dado que el Sr. Juan se quedó con el vehículo que fuera familiar, no procede examinar aquí la reclamación de cantidad ex artículo 233-4 CCC y la división del bien inmueble implícitamente pedida es improcedente porque la titularidad es controvertida para las partes y en cualquier caso no es común.

De lo aquí actuado resulta que el vehículo GOLF fue adquirido por el Sr. Juan y consta formalmente su titularidad. El hecho de que fuera adquirido constante matrimonio y que, para su adquisición y en pago de parte de su precio, se entregara el vehículo de la Sr. Flor - hecho reconocido por el Sr. Juan quien admite que recibió 3.000 euros aproximadamente- no determina ahora la procedencia de obtener en este procedimiento la cantidad que pide dado que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 232-2 se presumiría como donación, ello sin perjuicio de que haga valer el derecho de crédito que dice ostentar en el procedimiento que corresponda.

QUINTO.- Estimados parcialmente ambos recursos no se imponen las costas de esta alzada ( artículos 398.2º y 394.2º LEC).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por Flor y el formulado por Juan contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2018 aclarada por auto de 5 de febrero de 2019 revocamos la expresada resolución en el único sentido de:

1.- En cuanto a las vacaciones, estimamos adecuado el reparto de las vacaciones de Navidadque se mantiene así como en veranoel reparto de los meses de julio a agosto, exclusivamente, si bien las quincenas se fijan entre los días 1 a 15 las primeras y los días 15 a 31 las segundas siendo la hora de entrega las 18:30, en defecto de acuerdo. La Semana Santa se repartirá por mitad en dos periodos alternos correspondiendo a la madre los años pares y al padre los impares.

Respecto a los puentes o festivos precisamos que si existe un Puente o festivo coincidente con lunes o martes Rafael permanecerá con el progenitor que haya tenido su guarda durante la semana inmediatamente anterior , prolongándose esta.

Si el menor enfermase estando en el colegio lo recogerá el progenitor que tenga su guarda pero si se trata de miércoles lo recogerá el progenitor a quien corresponda tenerlo el referido miércoles pues es quien tiene la guarda.

Las horas de recogida y entrega en defecto de acuerdo será siempre la misma, hora de salida del colegio.

Todo ello siempre en defecto del mejor acuerdo al que puedan llegar los padres en su desempeño de la responsabilidad parental. Instamos a los padres ha actuar siempre desde el respeto y buscando lo mejor para el hijo común e intentando alcanzar acuerdos en beneficio del menor.

2.-el padre ingresará mensualmente 370euros para estos gastos ordinarios domiciliados y la madre 260y, si fuera necesario, incrementarán su aportación en igual proporción (60%-40%).Todo ello con efectos desde la presente resolución.

No se incluye entre estos gastos el Servicio de autocar escolar que deberá ser abonado por aquel progenitor que lo precise.

Mantenemos la misma proporción de 60% -40% para los gastos extraordinarios.

3.- Respecto a la extinción del condominio existente sobre el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 de Barcelona, la división se hará en ejecución de sentencia en la forma prevista en la ley , esto es, con adjudicación al cotitular que tenga interés en el mismo y si existe más de uno el que tenga una participación mayor, en caso de interés y participación iguales decidirá la suerte. El adjudicatario deberá pagar a los demás el valor pericial de su participación que, en ningún caso, tiene la consideración de precio ni de exceso de adjudicación. Si ningún cotitular tiene interés, se vende y se reparte el precio.

4.- Exhortamos a las partes a que con carácter previo sometan sus diferencias sobre el ajuar a negociación directa con sus letrados, o a mediación en cuyo caso, y si alcanzasen un acuerdo completo sobre todos los puntos en litigio, podrá ser sometido a aprobación en ejecución de la presente resolución.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados se mantienen incólumes.

No se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

1. Los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).