Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 574/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 574/19 - AUTOS Nº 1136/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GRANADA
ASUNTO: ORDINARIO
PONENTE ILTMA. SRA. Doña SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
S E N T E N C I A N Ú M. 254/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ MANUEL GONZALEZ ALVAREZ.MAGISTRADOS:D. FRANCISCO
SANCHEZ GALVEZ.Dª. SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ.
En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de Julio de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 574/19 - los autos de Juicio Ordinario nº 1136/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº 4 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Patricio E Genoveva contra BBVA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de Septiembre de dos mil veinte , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Patricio Y Dª Genoveva , representados por la Procuradora Dña. Maria del Carmen Nieves Apolo, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA (BBVA), absuelvo al demandado de las pretensiones contra él ejercidas, con condena en costas a la actora'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granada por la que se desestimaba la demanda interpuesta por el demandante por la que se pretendía que se declarase sobre la obligación de BBVA de facilitar toda la información así como la documentación relativa a la cesión o titulación de su crédito hipotecario, como el derecho a extinguir el crédito hipotecario reembolsando al cesionario el precio que pago, careciendo la entidad BBVA de legitimación o de acción de reclamación sobre el citado crédito hipotecario. La sentencia recoge que ha quedado acreditado que la operación suscrita entre los actores y la entidad demandada no está titulizada.

Se impugna la sentencia alegando como motivo único error en la apreciación de la prueba documental que consta en las actuaciones, infringiendo el principio de disponibilidad y facilidad probatoria que pesaba sobre la entidad demandada, bastando con haber presentado el libro especial contable o el registro especial contable para probar que efectivamente el crédito hipotecario no había sido cedido.

Se opone la apelada sobre la base de que tal y como consta en el oficio remitido por el Banco de España, el préstamo de los actores no está titulizado, sin que quepa aportar por tanto los libros o registros contables a los que aluden los recurrentes, habiendo basado su demanda los actores sobre una falta absoluta de prueba, pretendiendo el sobreseimiento provisional del procedimiento de ejecución hipotecaria que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe.



SEGUNDO.- Los recurrentes invocan error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, principalmente de la prueba documental que consta en las actuaciones, de la que se desprende que ha quedado acreditado la titulización del crédito. En cuanto a dicho motivo de apelación cabe indicar que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-. Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/mayo/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3]. Ahora bien; debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-.

Y extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba, la Sala alcanza las mismas conclusiones que la resolución apelada, debiendo de ser confirmada la sentencia por constar acreditado que el crédito al que aluden los apelantes no está titulizado, tratando de tergiversar la documental que consta en las actuaciones, pues a pesar de la existencia de que de acuerdo con el oficio remitido por el Banco de España haciendo constar que la operación llevada a cabo el 10 de junio de 2010 habría sido comunicada a la CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España), por lo que se evidencia que el crédito fue titulizado, sin embargo omiten los apelantes que lo que se produjo en junio de 2010 fue una novación y ampliación del préstamo hipotecario que previamente habían suscrito en fecha 24 de Octubre de 2008, siendo comunicada dicha novación por BBVA a la CIR, cuyo código de operación que facilita el Banco de España coincide con dicha operación, y por tanto lo que figura en el CIR es el propio riesgo de los prestatarios derivado del préstamo ampliado y modificado en el año 2010, haciéndose constar expresamente en el oficio remitido por el Banco de España de fecha 5 de septiembre de 2018 que 'la operación indicada no estaría titulizada'.



TERCERO.- En todo caso, y en base a las alegaciones vertidas por los apelantes tanto en su escrito de demanda y de apelación, sobre el deber de información de la entidad bancaria de la titulización de las hipotecas, y en consecuencia sobre la falta de legitimación de BBVA para reclamar el crédito hipotecario, la Sala ha resuelto recientemente un caso idéntico y en este sentido hay que señalar que el artículo 15 de Ley 2/1981, de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, establece, por una parte, que las Entidades a que se refiere su artículo 2 podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias, y que el titular de la participación hipotecaria, en caso de incumplimiento de sus obligaciones por la entidad Emisora a causa de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona, concurrirá , en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior; y el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución, de tal forma que si no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación.

Se desprende de este precepto legal que el acreedor hipotecario conserva la titularidad del préstamo y de la acción ejecutiva frente al deudor hipotecario en caso de impago, cuando haya emitido participaciones hipotecarias sobre sus préstamos.

Las normas de desarrollo de dicho precepto, insisten en lo mismo, reconociendo el art. 30 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, legitimación activa primaria a la entidad emisora en el supuesto de impago por el deudor hipotecario, y legitimación concurrente con la del titular y subsidiaria o por subrogación al titular de las participaciones en los supuestos en que el incumplimiento de la entidad emisora fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, siempre que la haya compelido para que inste la ejecución hipotecaria, en cuyo caso podrá personarse en la ejecución que la entidad emisora siga contra el deudor y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado, o si no se hubiese iniciado la ejecución dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses; y en caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá también subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

En todos estos supuestos el titular de la participación deberá acompañar a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial realizado a la entidad emisora y la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca, habiendo de hacer constar el registrador al expedirle esta certificación, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante.

Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida'.

Por último señalar que el art. 1º del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se Regula los fondos de titulización de activos y las sociedades gestoras, actualmente derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, establece que 'Los fondos de titulización de activos son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos (en adelante, activos) que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito' y en el art. 2.2b que la cesión de créditos al fondo están sujeta al requisito, entre otros, de que cedente conserve la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto expreso en contrario.



CUARTO.- Las costas se imponen a la apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. ª Mª Carmen Nieves Apolo, en representación D. Patricio y D. ª Genoveva , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 recaída en los autos de juicio ordinario nº 1136/2016, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia dictada en el Rollo Apelación Civil Nº 574/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,