Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 740/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0169610
Recurso de Apelación 740/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1000/2018
APELANTE - DEMANDANTE: CONSTRUCCIONES LAPAL S.L.
PROCURADOR D. RAUL DEL CASTILLO PEÑA
APELADOS - DEMANDANDOS: D. Jose Francisco y Dña. Modesta
PROCURADOR D. JORGE LAGUNA ALONSO
SENTENCIA Nº 254/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CARLOS LÓPEZ-MUÑIZ CRIADO
D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO
En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1000/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de CONSTRUCCIONES LAPAL
S.L. apelante - demandante, representado por el Procurador D. RAUL DEL CASTILLO PEÑA contra Dña. Modesta
y D. Jose Francisco apelado - demandado, representado por el Procurador D. JORGE LAGUNA ALONSO ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 31/07/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. GUILLERMO CORTÉS GARCÍA-MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que con estimación parcial de la demanda formulada por Procurador de los Tribunales, Procurador de los Tribunales, D. Raúl del Castillo Peña, en nombre y representación de 'CONSTRUCCIONES LAPAL S.L.' contra D. Jose Francisco y Dña. Modesta , representado por el Procurador, D. Jorge Laguna Alonso, debo condenar a los demandados a abonar la parte actora la suma de SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y SETENTA Y SEIS CENTIMOS (7.599,76 €) con más intereses legales desde la demanda sin declaración en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la mercantil CONSTRUCCIONES LAPAL, SL, se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción en reclamación de cantidad al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.101, 1.124 y 1.588 del Código Civil. Se alega la existencia de un contrato de arrendamiento de obra con aportación de materiales de fecha 23 de febrero de 2007, que tenía por objeto la construcción, por parte de la constructora demandante, de una vivienda unifamiliar en la finca sita en la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, suscrito con los demandados Jose Francisco y Modesta . Que habiendo rescindo el contrato los demandados, de manera unilateral e injustificada, se reclama el importe de las obras ejecutadas y no pagadas, y el importe correspondiente al 25% de las obras pendientes de realizar, según se pactaba en el contrato como indemnización por desistimiento voluntario.

Por la parte demandada se alegaba el incumplimiento grave de las obligaciones de la entidad demandante, lo que justificó la rescisión del contrato por parte de los demandados, y la no procedencia de la indemnización que se solicita por rescisión unilateral e injustificada del contrato. Se discute también la liquidación efectuada respecto de la obra ejecutada y no pagada.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, al entender, en síntesis, que la resolución contractual operada por los demandados resultó ajustada a derecho, ante los incumplimientos de la constructora demandante, por lo que no procede la indemnización pactada del 25 % de la obra no ejecutada. En cuanto a la liquidación de la obra ya ejecutada y no pagada, se estima la demanda en la cantidad de 7.599,76 euros.



SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia la parte demandante interpone recurso de apelación.

Alega el demandante que no ha existido incumplimiento contractual por su parte, sino desistimiento por voluntad de los demandados, dueños de la obra, de conformidad con el artículo 1.594 del Código Civil, por lo que los demandados deben indemnizar a la demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.152 del mismo cuerpo legal, según lo pactado en el contrato.

La parte demandada alegó en la contestación a la demanda, y entró a formar parte del debate en primera instancia, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, también denominada exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que habrá que valorar si hubo ese incumplimiento de obligaciones por parte del demandante que justifica, a decir de la demandada, la rescisión del contrato de arrendamiento de obra.

Acerca de esta excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 16/4/04 dijo lo siguiente: '... Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus.

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado...'.

Y la de 20/12/06: 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001, 12 de julio de 1991, 17 de febrero de 2003, aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003)...

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979)...'.

El motivo de apelación debe ser desestimado, pues el propio apelante reconoce que la obra se inició el 4 de mayo de 2007 y se estuvieron ejecutando los trabajos hasta su paralización, el 6 de agosto de 2007, sin contar con el Plan de Seguridad, a pesar de ser una obligación legal no solo su elaboración sino su aprobación, según se expone en el propio recurso, de conformidad con el artículo 7.1 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre. Y siendo responsabilidad del constructor la elaboración de dicho plan, como también reconoce el apelante, es obvio que existió un incumplimiento contractual de la entidad demandante, y el mismo es grave por cuanto supone incumplir una obligación legal que trata de garantizar la seguridad de los trabajadores y de las personas que pudieran encontrarse en las inmediaciones de la obra.

Se produce por tanto un incumplimiento del constructor de sus obligaciones legales y contractuales, con independencia de cuál fuera la postura del Arquitecto al respecto, pues el incumplimiento del constructor no se produce frente a este, sino frente a los propietarios con los que el constructor contrató. El hecho de que el Arquitecto consintiera el inicio de las obras sin la existencia del referido plan de seguridad en modo alguno exime de responsabilidad del constructor frente a los propietarios, frente a los cuales tenía el constructor la obligación legal y contractual de elaborar el Plan se seguridad. Y no solo se iniciaron las obras sin el Plan, sino que se ejecutaron hasta el 6 de agosto de 2007, en que se paraliza la obra, sin el Plan obligado por la ley.

Se refiere en el recurso que el Plan de Seguridad, 'exigible al efecto al contratista (aunque en el caso se pactó su abono aparte por la propiedad...) requiere previamente que se haya redactado el Estudio se Seguridad, que en el caso no se había realizado', y que compete al Arquitecto. Esta falta del Estudio de Seguridad no puede justificar el incumplimiento del contratista frente a los propietarios de la obra, pues estos pueden y deben exigir al constructor con el que contratan que la obra cumpla en su ejecución la normativa, especialmente en materia de seguridad, pues en otro caso pudiera existir responsabilidad de los propietarios-promotores por los riesgos que pudieran derivarse de la ejecución de la obra para los trabajadores y para terceros por falta de las oportunas medidas de seguridad. Por ello los propietarios estaban facultados para rescindir el contrato por el incumplimiento de las obligaciones básicas del constructor en materia de seguridad, con independencia de la responsabilidad del arquitecto director de la obra, que no es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento. El constructor contrata solo con los propietarios, y frente a estos debe responder de la falta de Plan de Seguridad, que es responsabilidad suya.

Y el Plan de Seguridad no existía ni siquiera cuando en fecha 6 de agosto de 2007 se terminan las labores de forjado con el hormigonado, como reconoce la propia constructora apelante y, como decíamos, siendo irrelevante, a efectos de la responsabilidad contractual del constructor frente a los propietarios, que el Arquitecto conociera y consintiera esa falta de Plan de Seguridad, impuesto legalmente al constructor.

No es necesario entrar en los demás supuestos incumplimientos del constructor, pues el referido es de suficiente entidad y gravedad, por el riesgo para las personas, que por sí sólo justifica la rescisión del contrato que los demandados llevaron a cabo, como expone la sentencia de instancia. Por ello no procede la indemnización del 25% de la obra no ejecutada que se reclama por la constructora demandante.



TERCERO.- Respecto de la liquidación de la obra ejecutada.

Establece la sentencia de instancia que 'la actora no ha conseguido acreditar cumplidamente conforme a los principios generales reguladores de la distribución de la carga de la prueba consignados en el art. 217 de la L.e.c el alcance de las partidas reclamadas por cuanto el informe de parte aportado con el escrito de demanda ha adolecido en la defensa y exposición por su autor en el acto de la vista, del rigor y precisión exigibles para crear en el juzgador la convicción moral sobre los hechos en que se intentaba sustentar la pretensión. Las divergencias de apreciación y/o valoración que presentan dos informes periciales redactados a solicitud de cada una de las aseguradoras contendientes, no han de dirimirse, cuando no existe perito judicial nombrado, sino en virtud de la capacidad de respuesta fundada o grado de precisión que en la crítica de sus respectivos contenidos puedan transmitir sus autores con arreglo a las leyes o principios de la lex artis aplicable al objeto de la pericia. Y en este sentido cobran mayor sentido las conclusiones del perito de la parte demandada quien en su informe valora el porcentaje de obra efectuado en 20,15% de lo presupuestado en lugar del 18,228 % defendido por la dirección facultativa, considerando adecuadas las explicaciones dadas sobre la exclusión de partidas que incluye la mediación del perito de la parte actora (excavaciones, caseta provisional de aseo de obra, excesos de medición sobre el proyecto). Si bien entiendo que en relación con los trabajos fuera de presupuesto, debemos atenernos al valor de 15.545,08 (sin iva) que defiende la dirección facultativa de la obra, por tratarse de un acto propio, sumido en la contestación de la demanda. Por consiguiente y tomando como base el informe del Sr. Anton , la liquidación de la obra arroja un saldo a favor de la actora de 7.599,76 euros (84.794,45 euros (IVA incluido del 7%)- 77.194,69 euros pagaos por la propiedad.' La sentencia motiva por tanto porque cobra mayor sentido las conclusiones de un perito sobre el otro, pues en el acto del juicio oral el perito aportado por la demandante es bastante impreciso, y no da una respuesta fundada a la inclusión de determinados partidas en la liquidación. Así, cuando se le pregunta por la inclusión de la partida de la caseta de aseo de obra, alude a su práctica habitual, siendo bastante vago e impreciso, y sin ofrecer una explicación clara de porqué en este caso la caseta de aseo debe ser a cargo de la propiedad.

Esta vaguedad e imprecisión en sus explicaciones es lo que lleva al juzgador de instancia, y así lo explica, a otorgar mayor valor al informe pericial del perito aportado por los demandados, en cuanto este perito ha sido claro, preciso y contundente en sus explicaciones en el juicio, dando una explicación clara de sus valoraciones y mediciones, y de la no inclusión de algunas de las partidas pretendidas por la contraparte. Así explica que los aseos de obra no forman parte del contrato, y como algunas partidas de hormigón tienen un precio fuera de mercado.

Esta Sala comparte por tanto la valoración y fundamentación realizada por la resolución de primera instancia.

Así pues ha de confirmarse íntegramente la sentencia de instancia.



CUARTO.- Por lo que respecta a las costas de la segunda instancia debemos imponer las costas procesales a la parte apelante al haberse desestimado el recurso ( art 398 LEC ). El depósito para recurrir en apelación no procede ser reintegrado a la parte recurrente según la D.A. 15ª de la LOPJ .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES LAPAL, SL, contra la sentencia de 31 de julio de 2019, del Juzgado de 1ª instancia nº 18 de Madrid, dictada en el juicio ordinario nº 1000/2018 , que se confirma en su integridad, haciendo imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito para recurrir en apelación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3390-0000-00-0740-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe