Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1331/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001331/2019
J
SENTENCIA NÚM.: 254/20
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON
JORGE DE LA RÚA NAVARRO
En Valencia a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO, el presente rollo de apelación número 001331/2019,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 005627/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTERIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Constancio y Tomasa representado por el Procurador de
los Tribunales don/ña MONICA HIDALGO CUBERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 17-4-19, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Hidalgo Cubero, en nombre y representación de D. Constancio y Dª. Tomasa , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia: DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Emilio V. Orts Calabuig, con número de protocolo 587 en fecha 26 de febrero de 2001, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, IAJD, y gastos de gestoría y tasación, teniéndola por no puesta.

CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas.

CONDENO a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades: Por aranceles notariales: 247,37€.

Por aranceles registrales: 111,28€.

Por gastos de gestoría: 81,92€.

Por gastos de tasación: 75,22€.

Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTERIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

La sentencia de la instancia declaró la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Emilio V. Orts Calabuig, con número de protocolo 587 en fecha 26 de febrero de 2001, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, IAJD, y gastos de gestoría y tasación, teniéndola por no puesta. Condenó a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración manteniendo su vigencia el contrato con el resto de cláusulas. Y condenó a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades: Por aranceles notariales: 247,37€, por aranceles registrales: 111,28€, por gastos de gestoría: 81,92€ y por gastos de tasación: 75,22€.



SEGUNDO.- Delimitación del recurso de apelación. Valoración de la Sala.

La parte demandada recurrió en apelación la sentencia señalada. Alegó, como único motivo de la apelación, la excepción de prescripción al considerar que se estaban reclamando unos gastos que fueron pagados hace más de 15 años por lo que procedía declarar la prescripción conforme al artículo 1964 del Código Civil. Todo el desarrollo del recurso versa sobre la aplicación del instituto de la prescripción.

La parte apelada se opone alegando que la prescripción constituye una cuestión nueva en la apelación.

Valoración de la Sala.

Con carácter previo, para resolver el recurso, resulta necesario comprobar si, en el escrito de contestación a la demanda, se alegó la prescripción.

Realizado el examen de dicho documento, resulta que contiene un hecho previo en el que alega los tres motivos en los que va a basar su contestación a la demanda. El primero, se refiere a la diferencia entre el redactado de la cláusula con el propio de la cláusula que fue analizada por el Tribunal Supremo en fecha de 23 de diciembre de 2015. El segundo, se refiere a la alegación de que la expulsión del contrato de la cláusula gastos no supone que todos ellos deban ser abonados por la entidad financiera. Y, tercero, se refiere a la improcedencia de la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

A continuación, promovió varias excepciones procesales que nada se refieren a la prescripción: defecto en el modo de proponer la demanda, obligación de establecer cuantía, prohibición de sentencias con reserva de liquidación y litisconsorcio pasivo necesario.

El segundo hecho de la contestación a la demanda se refiere a la validez, legalidad y no abusividad de la cláusula gastos y al interés del prestatario. Y, en el hecho tercero, se refiere a que la valoración de la abusividad no se puede hacer atendiendo a la literalidad del clausulado sino teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto.

Mención especial requiere el hecho primero de la contestación a la demanda. Lo titula 'límites a la acción de nulidad del pleno derecho'. Desarrolla que la acción de nulidad se tiene que someter al límite de la exigencia de la buena fe prevista en el artículo 7 del Código Civil. Pone un ejemplo de este límite de la ley 39/2015 sobre el procedimiento administrativo común. Y, acto seguido, considera que la parte actora ha incumplido este límite por plantear una nulidad en operaciones otorgadas en el año 2001, esto es, más de 15 años. Concluye diciendo que la interposición de la demanda 'es incompatible con la seguridad jurídica, con la regulación de las obligaciones y contratos del Código Civil, con los principios que regulan el procedimiento civil, y como decíamos, con la necesidad de ejercitar los derechos conforme a las exigencias de la buena fe'.

De todo ello, se concluye que la parte demandada no alegó la excepción de la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula gastos en el escrito de contestación a la demanda. Y que, todo lo más, lo que manifestó fue un retraso desleal en el ejercicio de la acción. Pero, además, ese retraso desleal lo predica de la acción de nulidad y no específicamente de la acción restitutoria.

En consecuencia, el momento en el que se alega la prescripción de la acción por primera vez es en el escrito del recurso de apelación.

Acerca de la valoración de la prescripción como cuestión nueva en la apelación, se ha pronunciado, para un supuesto idéntico en el que, además, también se había planteado la cuestión del retraso desleal en la presentación de la demanda, la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de septiembre de 2019 diciendo: '

SEGUNDO.- La alegación de prescripción de la acción de remoción de efectos derivados de la nulidad de la cláusula de gastos. Cuestión nueva no debatida en la primera instancia.

3. Es cierto que, como alega la parte apelada, la demandada no opuso en su contestación a la demanda la excepción de prescripción de la acción de remoción de efectos (impropiamente, restitutoria) ligada a la de nulidad de la cláusula de gastos. En el escrito de contestación se hace expresa alegación de un supuesto retraso desleal en el ejercicio de los derechos -referido, además, a la pretensión de restitución de intereses abonados en exceso en virtud de la cláusula suelo-, pero no se opone la extinción por prescripción de las acciones ejercitadas y, más concretamente, de la de remoción relativa a los gastos que los prestatarios afrontaron en cumplimiento de la cláusula quinta, que la sentencia declara nula.

4. Así las cosas, la invocación de la prescripción de la acción en el escrito de interposición del recurso de apelación trae al conocimiento de la Audiencia Provincial una cuestión nueva, sobre la que la parte demandante nada pudo oportunamente alegar, o proponer prueba en la audiencia previa, porque ningún sentido tendría hacerlo sobre aspectos que la demandada no había suscitado en su oposición.

5. Como recuerda la STS 557/2012, de 1 de octubre , aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] en virtud de la cual el tribunal de apelación se halla con relación al objeto litigioso en la misma posición que el de primera instancia, sin más limitaciones que las que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso , en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente', y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior', por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas'. Es antigua y reiterada, por lo demás, la doctrina jurisprudencial que rechaza el análisis y la estimación de oficio de la prescripción de la acción ejercitada, que debe ser articulada como excepción o contraderecho en la contestación a la demanda. El recurso debe ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.' También el Tribunal Supremo se ha pronunciado recientemente en materia de la alegación de la prescripción como cuestión nueva en la apelación en el auto de 2 de octubre de 2019, diciendo: 'El motivo primero incumple los requisitos legales, al acumular infracciones legales heterogéneas, una de carácter procesal y otra de carácter sustantivo que provocan falta de claridad en el motivo e impiden la respuesta casacional al mismo ( art.

483.2º.2.ª LEC ). Además, la denuncia de prescripción constituye una cuestión nueva que no fue analizada por las sentencias de instancia.' Por último, esta cuestión jurídica fue también analizada por esta Sala en la sentencia de 7 de febrero de 2006 (rollo de apelación 831/2005) que expresamente señaló que: '

TERCERO.- En cuanto a la prescripción, la misma no puede ser acogida, ya que se trata de una cuestión nueva, que no se alegó en primera instancia, y cuya introducción en esta alzada incurre, de lleno, en la prohibición vinculada al tenor literal del artículo 456,1 LEC , ya que, no habiéndose planteado en fase de alegaciones, resulta extemporáneo suscitarla después, en cuanto afecta a los principios de preclusión y contradicción, altera el objeto del debate y genera indefensión para la contraparte. Por ello se rechaza su examen, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Supremo ( SS., entre otras, 18 , 27 y 28 octubre , 12 , 17 y 18 noviembre , 12 y 16 diciembre 2.004 , 3 y 15 febrero , 20 abril y 18 mayo 2.005 )'.

Aplicada la doctrina jurisprudencial señalada, resulta, primero, que la parte no alegó la prescripción en la contestación a la demanda y que no se puede entender tal excepción de una manifestación sobre la deslealtad en la formulación de la acción de nulidad por el tiempo transcurrido. Y, segundo, que no cabe que se pueda alegar como cuestión nueva la prescripción en el recurso de apelación lo que impide que se pueda entrar a valorar en esta sentencia.

La consecuencia es la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Costas. La desestimación íntegra del recurso de apelación obliga a la condena a la parte recurrente de las costas de la apelación y pérdida del depósito de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra Campos Pérez-Manglano contra la sentencia dictada en fecha de 17 de abril de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia número 25 bis de Valencia en su Juicio Ordinario 5627/2017 que CONFIRMAMOS en su integridad.

CONDENAMOS a la parte recurrente al pago de las costas de la segunda instancia y la pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.