Sentencia CIVIL Nº 254/2020, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 2/2019 de 06 de Mayo de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00254/2020

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TRAVESSA D'EN BALLESTER, 20 - PLANTA 4 - 07002 -

Teléfono:971219387 Fax:971219382

Correo electrónico:mercantil2.palmademallorca@justicia.es

N.I.G.: 07040 47 1 2014 0000982

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000002 /2019

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000621 /2014

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña. ATIB AGENCIA TRIB ILLES BALEARS, ENDESA ENERGIA S.A.U. , AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA AEAT , TGSS , FABRICAS AGRUPADAS DE MUÑECAS DE ONIL SA , ACREEDORES PERSONADOS ACREEDORES , PLANET SHOPS S.L. , ADMINISTRACION CONCURSAL CNO 621/14 , TOYS PALACE SL

Procurador/a Sr/a. , JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS , , , JUAN MARQUES ROCA , JUAN JOSE PASCUAL FIOL , GONZALO BERNAL GARCIA , , MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE

Abogado/a Sr/a. LETRADO DE LA COMUNIDAD, , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , JULIAN TIMONER GIMÉNEZ ,

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº

En Palma de Mallorca a 6 de mayo de 2020

En este Juzgado, se ha tramitado el presente incidente de oposición a la calificación culpable, registrado con el número 2/2019, seguido a instancia de la Administración Concursal, y del Ministerio Fiscal, siendo oponentes la propia concursada TOYS PALACE SL, y los afectados por la calificación D. Emiliano (como administrador), todo ello con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por escrito de la Administración Concursal de fecha 8 DE SEPTIEMBRE DE 2018, por el que solicitaba la declaración del concurso de TOYS PALACE SL como culpable.

La Administración Concursalfunda la calificación del concurso como culpable en las conductas previstas en los artículos 164 y 165LC. En concreto:

'1.- Conforme al art. 164.5º LC : en cuanto contrato y pago por el alquiler de un local que tras la investigación y por ende, averiguación de los particulares de dicho contrato, este Administrador Concursal conoció la identidad de los propietarios de dicho local, propiedad siendo los mismos socios que conformaban la mercantil TOYS PALACE S.L.

2.- Conforme al art.165.1º en relación con el art.2 , 4 y 5 LC : en cuanto incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en la que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.'

Por esa razón, solicita:

1. Se declare el concurso de entidad TOYS PALACE SL como culpable.

2. Se declare a D. Emiliano, personas física afectada por la calificación en su condición de administrador único.

Se condene a D. Emiliano:

- condenando la inherente inhabilitación del Sr. Emiliano como persona afectada por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos años art.172.2.2º LC así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, con expresa condena en costas para el caso de oposición de la concursada

El Ministerio Fiscalse adhiere sustancialmente al informe realizado por la administración concursal.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la concursada, y emplazados los afectados por la calificación y los cómplices, se opusieron a la misma, realizando las alegaciones que estimaron oportunas.

TERCERO.-Las partes solicitaron la celebración de vista, que tuvo lugar con el resultado que obra en autos, quedando a continuación los autos conclusos y vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación culpable del concurso.

1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011, FJ 3º, Ponente José Ramón Ferrándiz Gabriel), la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable ' en toco caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado -. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.'

2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, Ponente Jesús Eugenio Corbal Fernández, ratifica que ' cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'

En el fundamento jurídico cuarto especifica que ' el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'

3. Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, ' el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.'

La STS de 20 de junio de 2012, que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, ' no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

SEGUNDO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A la vista de la prueba practicada, que se valora en su conjunto, se llega a las siguientes conclusiones:

Previo

Conformándose el objeto del proceso y, en este caso de la calificación concursal, con la pretensión ejercitada por la actora en la demanda, según la teoría de la sustanciación son los hechos oportunamente deducidos en la demanda los que integran la causa de pedir de la petición de la declaración de concurso culpable.

De tal suerte, que conforme a la citada teoría, opere plenamente el brocardo latino 'da mihi factum, dabo tibi ius' y el 'iura novit curia'. Es cierto que esto no resulta pacífico en la doctrina, en tanto el artículo 169.1 de la Ley Concursal impone a la administración concursal no sólo presentar un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, sino que expresamente exige que se justifique la causa. Con lo cual, sería difícil justificar que la individualización de la pretensión se realizase exclusivamente con los hechos sustanciales. No obstante, aunque fuese discutible que la sentencia fuera congruente si el Juez de forma sorpresiva aun sin apartarse de los hechos relevantes acogiera una concreta causa de calificación de culpabilidad distinta a la erróneamente invocada por la parte, pese a que respetase los hechos alegados, lo cierto, es que indiscutiblemente en la sentencia el juez no puede apartarse de los hechos relevantes aducidos por el actor.

Efectivamente, como establece la célebre STS nº 241/2013, de 9 de mayo, de conformidad con el principio de congruencia, en nuestro ordenamiento, el juez 'no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso' ni puede conceder la tutela pretendida 'aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido'.

Habida cuenta de lo expuesto, y valorada la prueba de cargo practicada, que se valora en su conjunto, se llega a las siguientes conclusiones:

-1- Retraso en la solicitud de concurso

Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( Art.-164.1 en relación con el art.-165.1.1º LC).

Dispone el Art. 165.1º de la LC 'se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.'

Tal precepto debe ser puesto en relación con el Art. 5.1 LC a cuyo tenor 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia.' El apartado segundo del citado precepto, establece una presunción legal y es que 'salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

Por último, el Art. 2.4 recoge cuáles son esos hechos relevadores de la insolvencia:

'4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades

La prueba desarrollada por la administración concursal, en particular la pericial no hace prueba de que la situación de insolvencia más allá de dos meses antes de la solicitud del concurso de acreedores. La prueba se centro en el plenario a las cuentas del ejercicio 2015, cuando el concurso se solicitó y declaró en el año 2014. Por otro lado no concreta suficientemente el informe de la administración concursal a partir de que fecha se puede entender que concurrió situación de insolvencia en la sociedad concursada. En atención a lo anterior ha lugar a desestimar la concurrencia de la alegada causa de culpabilidad imputada por la administración concursal.

-2- Indebida salida de fondos de la concursada

Sostiene la administración concursal: '1.- Conforme al art. 164.5º LC: en cuanto contrato y pago por el alquiler de un local que tras la investigación y por ende, averiguación de los particulares de dicho contrato, este Administrador Concursal conoció la identidad de los propietarios de dicho local, propiedad siendo los mismos socios que conformaban la mercantil TOYS PALACE S.L.

Dispone el art. 164.2.5 LC: ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La diferencia entre este apartado y el número 4 es muy tenue e imprecisa. Podríamos concluir que mientras que el apartado 4º tiene por objetivo sancionar la ocultación de bienes por parte de la concursada para situarse en insolvencia o para agravar conscientemente dicha situación, el apartado 5º castiga el desvío o la salida de bienes del patrimonio de la concursada 'de manera fraudulenta', esto es, en perjuicio de los acreedores a fin de que éstos no dispongan de bienes suficientes con los que satisfacer el importe de sus créditos. En ambos casos, el tipo requiere de la constatación de un elemento objetivo (alzamiento o desvío de bienes) así como de la concurrencia de un elemento subjetivo o intencional (causar la insolvencia o perjudicar a los acreedores, respectivamente) cuya carga de la prueba corresponde en ambos casos a la administración concursal.

En este sentido, dice la SJM nº 2 de Barcelona, de 13 de septiembre de 2011, ' Que el artículo 164.2.5º dispone el concurso se calificará en todo caso como culpable 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Dicho precepto, que tiene su precedente en el artículo 890.13º del Código de Comercio , exige un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial. Es decir, para que concurra la presunción de culpabilidad prevista en aquel precepto, es necesario que se acredite una conducta del deudor tendente a producir o aumentar su propia insolvencia, todo ello con el propósito de dañar a sus acreedores. Es necesario, en definitiva, el conocimiento de la naturaleza lesiva del acto. Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 14 de septiembre de 2011 , el fraude precisa de una especial malicia o intención, un conocimiento y aceptación por parte del deudor concursado de que con el acto de disposición se distraen de la masa del concurso bienes o derechos y que con ello se perjudicará a los acreedores. La reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de junio de 2011 , en un supuesto en el que la concursada se hizo cargo de las obras de reforma de la vivienda del padre del administrador, analiza los presupuestos de la salida fraudulenta de bienes, que descartó en aquel supuesto. Para que pueda apreciarse dicha conducta, 'no basta -dice la citada sentencia- con que el acto de disposición realizado por la concursada sea susceptible de rescisión concursal, al amparo del art. 71 LC , pues para ello sería suficiente que hubiera ocasionado perjuicio para la masa, sino que es necesario, además, acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude. Este plus en relación con la acción rescisoria concursal, que expresamente excluye la concurrencia del fraude, supone una exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado, de que con dicho acto se distraen los bienes o derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso'. La misma sentencia añade que 'la administración concursal debería haberse remontado al momento de las enajenaciones (varios meses comprendidos entre 2006 y 2007) y apreciar si por las circunstancias concurrentes podría advertirse la intención clara de distraer este activo de la futura masa del concurso, para impedir el cobro de los acreedores, o cuando menos la consciencia clara de ello'.

En el caso de autos, la administración concursal no ha conseguido acreditar la concurrencia de los presupuestos legales del citado precepto. A tenor de la prueba practicada, se recogen los argumentos en tal sentido dados por la defensa de los demandados. Toda la fijación de hechos, en el informe de calificación respecto a esta causa, se limita a lo siguiente: '1.- Conforme al art. 164.5º LC : en cuanto contrato y pago por el alquiler de un local que tras la investigación y por ende, averiguación de los particulares de dicho contrato, este Administrador Concursal conoció la identidad de los propietarios de dicho local, propiedad siendo los mismos socios que conformaban la mercantil TOYS PALACE S.L.'No detalla qué local, a qué socios se refiere, ni qué periodo de rentas. Port su parte, la defensa, alega a tal respecto, que el arrendador del local era otra persona jurídica y que ha reintegrado, no obstante las rentas a la masa activa.

En conclusión, no se ha acreditado que concurran las causas alegadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, debiendo estimar la oposición de los demandados y declarar el concurso de la mercantil TOYS PALACE SL como fortuito con todas las declaraciones inherentes a dicha declaración.

TERCERO.- De las costas procesales.

Al estimarse íntegramente la demanda, ha lugar a imponer las costas procesales ( artículo 394.1 LEC) a la administración concursal.

En atención a lo anteriormente expuesto

Fallo

1.DEBO DECLARA Y DECLARO el presente concurso de la mercantil TOYS PALACESL, como fortuito.

2.DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la persona afectada por la calificación: Emiliano

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a Administración concursal al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes y hágaseles saber que la presente resolución no es firme y frente a ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, del que conocerá la ILMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA.

Llevar el original de esta resolución al Libro de sentencias, dejando copia en el expediente. Firme la presente resolución, líbrese mandamiento al Registro Mercantil.

Así lo acuerdo y firmo FRANCISCO JAVIER RAMÍREZ DE VERGER VARGAS, Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil número 2 de PALMA DE MALLORCA y su partido.