Sentencia CIVIL Nº 254/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 893/2020 de 12 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 893/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 821/2018

PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES

S E N T E N C I A Nº 254

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada, a 12 de abril de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 893/2020, en los autos de juicio ordinario nº 821/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de demanda de GEYSEPAR, S.L.representada por el procurador don Juan Ramón Ferreira Siles y defendido por la letrada doña Concepción Cristobalena Jorquera contra CAJA RURAL DE GRANADA, S.C.C., representada por la procuradora doña María del Rosario Jiménez Martos y defendida por el letrado don Joaquín María Almoguera Valencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de GEYSEPAR S.L., frente a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., absolviendo a la demandada de las peticiones de condena contra ella dirigidas, y con expresa condena de la actora al pago delas costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, el cual deberá presentarse ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente al de la notificación de la sentencia ( artículos 455.1y 458 de la LEC), computándose el mismo en los términos dispuestos en el artículo 2 del Decreto 16/2020 de 28 de abril , sobre medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así, por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera se señaló para votación y fallo el día 4 de marzo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por la entidad actora GEYSEPAR S.L. contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., en la que se ejercitaba una acción de nulidad por abusividad de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, por tratarse de una cláusula no negociada, no informada y en cuya inclusión en el contrato la demandada faltó al deber de lealtad como accionista de la actora, causando desequilibrio en las prestaciones de las partes, no superando el control de incorporación, solicitando la condena de la entidad demandada al reintegro de la suma de 1.549.113,38 €, más 200.840,24 € en concepto de intereses, con imposición de costas.

La sentencia recurrida desestima la demanda sobre la base de considerar bien incorporada la cláusula, sin que se haya apreciado quebrantamiento de los deberes de lealtad o buena fe.

Frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación que basa, en síntesis; a) en el error en la valoración de la prueba respecto de la no superación del control de incorporación; b) plena aplicabilidad de la última jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el control de incorporación de las cláusulas suelo e infracción de los artículos 5, 7 y 8.1 de la LCGC, en relación con los artículos 1.258 del CC y 57 del CCo.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, en primer lugar, no reconoce la condición de consumidor de los actores, entiende que la cláusula impugnada supera el control de incorporación y entiende que, de la prueba practicada se infiere que la cláusula suelo fue redactada de forma clara y sencilla y la actora tuvo la oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo antes de la firma del préstamo, sin que haya existido mala fe.

En el caso de autos nos encontramos con los siguientes hechos acreditados: a) por medio del préstamo hipotecario de fecha 7 de Diciembre de 2005, la entidad actora GEYSEPARK S.L. concierta con la entidad demandada CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. un préstamo hipotecario por importe de 13.360.510,29 €, destinado a la construcción de dos aparcamientos subterráneos en Calle Paseo del Violón y Calle Torre de Comares, constituyéndose hipoteca sobre la concesión administrativa a favor de GEYSEPAR S.L. para la construcción y explotación de los referidos aparcamientos subterráneos para automóviles en los espacios públicos municipales de Violón y SG EL-10 del PGOR 2001 (documento 3 de la demanda), que, por otra parte, constituye el objeto social de la citada sociedad; b) en la citada escritura se pactaba un interés fijo, durante el primer año, del 4,042%, y posterior variable a razón del euribor más un diferencial del 1,50 %, incluyéndose una cláusula suelo del 3,75 % con la siguiente redacción (en negrita): 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12 % nominal anual, ni inferior al 3,75 % por ciento, cualquiera que sea la variación que se produzca'; c) con fecha de 26 de Julio de 2007 se nova la anterior escritura, en la que se amplía el capital y se modifica el plazo de amortización, no modificándose la cláusula suelo; d) con fecha de 30 de Diciembre de 2008 se nova de nuevo el préstamo, ampliando el plazo de amortización e incrementándose el suelo al 4,25 %, mediante una cláusula en la que se dice (en negrita):'El tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en la estipulación financiera cuarta 'intereses ordinarios' en ningún caso podrá ser superior al 12,00 % nominal anual, ni inferior al 4,25 %, cualquiera que sea la variación que se produzca';e) con fecha de 27 de Diciembre de 2010 se nova el préstamo a los efectos de la ampliación del capital, sin modificación de la cláusula suelo.

Consta igualmente acreditado por el documento número 3 de los aportados con la contestación a la demanda, que con fecha de 2 de Diciembre de 2005, se reúne el Consejo de Administración de la sociedad GEYSEPARK S.L. acordándose en su punto segundo del orden del día aprobar por unanimidad autorizar a los consejeros delegados para que de forma mancomunada, con al menos tres firmas, suscriban la correspondiente escritura de préstamo, recogiéndose como condiciones de dicho préstamo, las siguientes: IMPORTE NOMINAL: 13.360.510,29 €, DISPOSICIONES: 90 % por certificaciones y 10 % fin de obra y licencia de apertura, PLAZO: 240 meses, CARENCIA: 24 meses con liquidaciones de intereses mensuales, AMORTIZACIONES MENSUALES INTERES DEUDOR: Euribor 12 meses + 1,50 % con mínimo de 3,75 % y máximo del 12 %, sin redondeo y revisión anual, COMISIÓN DE APERTURA UNICA: 0,50 %, COMISIÓN DE CANCELACIÓN ANTICIPADA: 1%, COMISIÓN DE AMORTIZACIÓN ANTICIPADA: 0 %, TAE: 3,867%.

También es un hecho acreditado que Caja Rural de Granada S.C.C. es accionista de la actora, con un porcentaje de participación que ha pasado del 20 % al inicio, al 41,5499 % en el año 2018.

Esta Sala considera que, una vez controvertida por el predisponente la condición de concumidores de los actores, concurriendo cierta base objetiva en la negación de dicho carácter, le corresponde a la prestataria la carga de probar que actuó como consumidora, al ser ella la que impetra la aplicación de la legislación especial que les protege. Y esa base objetiva en el caso de autos está constituida por el objeto al que va destinado el importe del préstamo, que no es otro que la construcción de dos aparcamientos subterráneos, siendo ese precisamente el objeto social de la sociedad prestataria.

Al no haberse acreditado la concurrencia en la sociedad prestataria la condición de consumidora ni haberse acreditado que la mayor parte del préstamo hubiera estado destinado al consumo, carga de la prueba que como decimos le corresponde, el recurso de apelación, en esta primera consideración, no debe prosperar, de conformidad con la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013), pues lo relevante para analizar el control de transparencia es si el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario y en el caso ahora analizado de la prueba practicada en el procedimiento resulta acreditado que en la actora no concurre esta condición, pues el destino del préstamo ha de entenderse racionalmente que ha sido empresarial o profesional, y en consecuencia, debe acudirse a la aplicación el régimen general en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de contenido del Código Civil (arts. 1.255 y ss), porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Madrid Sección: 8, de 23 de marzo de 2017 (rec. Nº 115/2017), tras reproducir en parte la sentencia del TS de 18 de enero de 2017 (rec. 2272/2014), en la que se define y reitera el concepto de consumidor, con referencia a la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante y el TJUE concluye en esta resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado, sigue explicando que:

'A mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor, lo que no concurre en el presente caso, por los fundamentos expuestos...

Sobre a quién corresponde la carga de la prueba de que es consumidor insiste la sentencia de 24 de marzo de 2017 de la AP de Alicante, Sección 9 (rec. nº 937/2016) con referencia a otras muchas, 'Por otro lado, es cierto que corresponde la prueba de la condición de consumidor a quien sostiene su condición de tal, como recoge la SAP de Córdoba de 16 de marzo de 2016 , 'es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217LEC)'. En el mismo sentido SAP. Guipúzcoa, Secc 2ª, 110/2015, de 5 de mayo y de Málaga Sección 8ª, 483/2008, de 18 de diciembre, AAP de Jaén, de 17 de febrero de 2016 '.

Al no acreditar la actora que en ella concurriera la condición de consumidora, debemos considerar que suscribió el contrato en el ámbito de su actividad empresarial y, en consecuencia, no le es de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios. En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017, para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Debemos recordar que la condición de consumidor no viene determinada por el hecho de que los prestatarios sean personas físicas o por las características del inmueble ofrecido en garantía, de conformidad con la Directiva 93/13/CEE (art. 2.b), que delimita que es consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional';mientras que por profesional se entiende 'toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada', lo que se reproduce en la transposición de la Directiva a nuestro Derecho interno, primero en la Ley 26/1984, cuando se señalaba en el artículo 1, apartado 3 de la citada Ley '...no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros...'; y actualmente en la nueva redacción del actual Texto Refundido 1/2007 de 16 de noviembre que a los efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, mientras que por profesional se considera como tal a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

En ello insiste el TS en las sentencias nº 30/2017 y la nº 41/2017 de 18 y 20 de enero de 2017, para excluir la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2018 'La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas: (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. (ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional. (iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'. (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato. 4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre.

TERCERO.-Dice la sentencia del TS de 30 de abril de 2015 (Recurso: 929/2013):

'La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores'...

Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . (...)

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril , y 246/2014, de 28 de mayo , esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación'.

Como ya hemos dicho en nuestra sentencia de 26 de Junio de 2018 (rollo de apelación 180/18), precisamente como no es una cláusula negociada estamos ante una condición general de la contratación, condiciones que no son nulas por el hecho de serlo salvo que, en el caso de contratos entre empresarios, sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público ( art. 1.255CC), circunstancias que no se han acreditado en el procedimiento, carga de la prueba que corresponde a la parte actora, de conformidad con el art. 217 de la LEC, y de la documentación aportada con la demanda no se puede concluir que concurra alguno de los motivos de nulidad previstos por el legislador, pues como ya explicó la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 'Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas', 'no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes', 'Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado', 'La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia',control de transparencia consistente en que se acredite que el adherente conozca las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula que sólo opera a favor del adherente consumidor, que no es el caso.

Como dice la sentencia nº 30/2017 del TS al analizar la buena fe como parámetro de interpretación contractual:

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CCy 57 CComestablecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258CCha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

....

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

Y en el caso ahora analizado, la actora suscribió en fecha de 7 de Diciembre de 2005 con la entidad demandada, escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en la que el capital del préstamo ascendió a 13.360.510,29, con un periodo inicial de interés fijo e invariable del 4,042 % y otro periodo de interés variable del euribor más 1,50 %.

En la cláusula CUARTA, intereses ordinarios, se dice (resaltado en negrita) expresamente que: 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12 % nominal anual, ni inferior al 3,75 % por ciento, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Y en la escritura de novación de fecha 30 de Diciembre de 2008 se dice (también resaltado en negrita): 'El tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en la estipulación financiera cuarta 'intereses ordinarios' en ningún caso podrá ser superior al 12,00 % nominal anual, ni inferior al 4,25 %, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Como se ha dicho por esta Sala en reiteradas ocasiones (por todas, rollo de apelación 33/18), en el examen, de la doble transparencia debemos distinguir entre el conocimiento del alcance real de la transcendencia de lo pactado, de aquel otro, que requiere que el adherente haya tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato y que no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. El adherente, en el caso de autos, ha tenido la oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, transcrita de forma clara, y no es ilegible, ambigua, oscura o incomprensible.

Debe resaltarse como en la cláusula décima de la escritura de 7 de Diciembre de 2005 se dice, respecto de la existencia de condiciones generales de la contratación, que ' las partes convienen que todas las cláusulas recogidas en el presente documento contractual, con la excepción de la cuantía del préstamo, el tipo de interés, la forma y plazo de amortización, el importe de las comisiones establecidas, y las referencias a la finca hipotecada, deben ser consideradas como CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, a efectos señalados en la Ley 7/1998, de 13 de Abril, las cuales se incorporan al mismo por cuanto son expresamente aceptadas por el prestatario, en su condición de adherente, habiendo sido previamente informado de su existencia por parte de la Caja en su condición de predisponente'.

No se ha acreditado actuación contraria a normas imperativas, ni actuación contraria a la buena fe.

Al no estar ante contrato concertado con consumidores, no podemos acudir a la doctrina que establece que incumbe a la entidad financiera probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad de tal estipulación la falta de tal información. Realmente de argumentarse la ausencia de tales presupuestos se estaría acudiendo a parámetros de transparencia no aplicables en nuestro caso. Por otra parte, debemos poner de manifiesto que la actora no ha acreditado, como hecho positivo necesario para dar por demostrada la incorporación sorprendente de la cláusula suelo contrariando el principio de buena fe, el contenido natural del contrato que en la publicidad y actos preparatorios les fue suministrado, trasladando, a partir de tal contenido, a la demandada la justificación de la puesta en conocimiento de la cláusula suelo.

Tampoco podemos apreciar que se vulneraran los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. La estipulación objeto de litigio hace constar con claridad, de modo legible y sencillo, la cláusula suelo. Consta facilitada en las escrituras, aportadas con la demanda, el contenido de la estipulación que se considera nula, donde se incorpora la cláusula objeto del litigio. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas, formando parte del contenido obligatorio del contrato. La cláusula, insistimos es legible, comprensible y clara, y consta aceptada en la escritura donde aparece plasmada. En ningún caso se han incumplido los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual del adherente, admitiendo la inclusión de la condición general formando parte del contenido obligatorio del contrato, cuando expresamente se incorporó la estipulación.

En definitiva, no procede aquí el segundo control de transparencia, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la LCGC, debemos destacar que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer la estipulación de manera completa al tiempo de celebrar el contrato, al darse lectura a la escritura, sin que podamos estimar que estemos, además, ante una estipulación sorprendente, dado el contexto en el que se incorporó al fijarse el tipo de interés.

El Tribunal Supremo había declarado, antes de la interposición de la demanda, la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero, y núm. 406/2012, de 18 de junio, estableciéndose en la STS de 9 de mayo de 2013, la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores.

Este era además el criterio mantenido por la denominada jurisprudencia menor con carácter mayoritario, antes de los pronunciamientos posteriores de nuestro Alto Tribunal, ratificando esta doctrina, sin que podamos apreciar, a tenor de las circunstancias concurrentes en nuestro caso, como hemos explicado, la existencia de dudas sobre la debida incorporación de la estipulación conforme a lo dispuesto en el artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, no existiendo prueba alguna sobre la introducción de manera sorprendente de la cláusula suelo, modificando subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado, permitiendo la apreciación de dudas de hecho.

CUARTO.-Aún cuando en la escritura de préstamo hipotecario de 7 de Diciembre de 2005 no se recoge en el apoderamiento que se le concede a los representantes de la actora para otorgar un préstamo hipotecario bajo determinadas condiciones financieras, la existencia de una cláusula suelo,se ha indicado en el primer fundamento de derecho de la presente resolución, que consta acreditado por el documento número 3 de los aportados con la contestación a la demanda, que con fecha de 2 de Diciembre de 2005, se reúne el Consejo de Administración de la sociedad GEYSEPARK S.L. acordándose en su punto segundo del orden del día aprobar por unanimidad autorizar a los consejeros delegados para que de forma mancomunada, con al menos tres firmas, suscriban la correspondiente escritura de préstamo, recogiéndose como condiciones de dicho préstamo, las siguientes: IMPORTE NOMINAL: 13.360.510,29 €, DISPOSICIONES: 90 % por certificaciones y 10 % fin de obra y licencia de apertura, PLAZO: 240 meses, CARENCIA: 24 meses con liquidaciones de intereses mensuales, AMORTIZACIONES MENSUALES INTERES DEUDOR: Euribor 12 meses + 1,50 % con mínimo de 3,75 % y máximo del 12 %, sin redondeo y revisión anual, COMISIÓN DE APERTURA UNICA: 0,50 %, COMISIÓN DE CANCELACIÓN ANTICIPADA: 1%, COMISIÓN DE AMORTIZACIÓN ANTICIPADA: 0 %, TAE: 3,867%.

En consecuencia, antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario de 7 de Diciembre de 2005, el Consejo de Administración de la sociedad actora se reúne y acuerda por unanimidad autorizar la firma de un préstamo con garantía hipotecaria sobre la concesión administrativa de construcción y explotación del aparcamiento SG-10 del PGOU-2011, recogiéndose en el acta de la reunión que el acuerdo se aprueba 'tras informar sobre las condiciones de la oferta de la Caja Rural de Granada', recogiéndose a continuación las características y condiciones del préstamo, entre las que aparece, de forma clara, la cláusula suelo, expresándose 'INTERES DEUDOR: Euribor 12 meses + 1,50 % con mínimo de 3,75 % y máximo del 12 %, sin redondeo y revisión anual'.

La impugnación de dicho documento no puede servir de obstáculo a su valoración probatoria. Dispone el artículo 326 de la LEC que 'los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del art. 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

No debe olvidarse que es reiterada la doctrina sentada por nuestro mas alto Tribunal a propósito del valor probatorio que ha de conferírsele a los documentos privados, aunque hubieran sido impugnados por aquel litigante a quién, en su caso, pudieran perjudicar. Así, señaló la Sentencia de 27 de noviembre de 2000 que el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado hecho por aquellos a quiénes afecta, no es el único medio para probar su legitimidad 'porque ello sería tanto como dejar subordinada a la voluntad de las partes la eficacia de un documento por ella suscrito, y por eso, negada por ésta (o por sus causahabientes) la autenticidad de un documento de tal clase, puede la parte a quién interesa utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados, pudiendo el Tribunal deducir tal autenticidad de una apreciación global de las pruebas obrante en los autos (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1991). En definitiva, como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 1994, la doctrina jurisprudencial reiterada entiende que la falta de adveración de un documento privado no le priva en absoluto de valor, y puede ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad y atendidas las circunstancias del debate'. Atendiendo a lo expuesto, los documentos privados, aunque no fueren originales, pueden ser tenidos en cuenta a efectos de prueba, en tanto no se acredite su inautenticidad, sin que obste que se hayan impugnado, o no resulten reconocidos, siempre que, en estos casos, se valoren en relación con otros elementos de prueba - STS de 26 de febrero de 1998, 3 de abril de 1998 y de 30 de julio de 1998, entre otras-; la impugnación de un documento privado por aquella parte a quién pueda perjudicar no priva al señalado documento de todo valor probatorio, pues, de otro modo, su validez y eficacia se haría depender del exclusivo arbitrio de la parte a quién le pudiera ser desfavorable; pudiendo, por tanto, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba.

No ha de olvidarse que, conforme a lo establecido en el artículo 326.2, in fine, de la LEC, en los casos de falta de autenticación del documento impugnado el tribunal lo valorará con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Pero en el caso de autos, además, podemos considerar adverado dicho documento con la declaración prestada en el acto del juicio por el Sr. Faustino, director de Inversiones Corporativas de Caja Rural de Granada, el cual asistió a la junta de 2 de Diciembre de 2005, reconociendo su firma entre las estampadas en el acta de la reunión, y quién manifestó que que se informó a los asistentes de todas las condiciones del préstamo, incluida la cláusula suelo-techo.

También declaró el testigo Sr. Fidel, apoderado de Caja Rural de Granada (actualmente jubilado), quién también manifestó que se dieron informaciones previas sobre todas las condiciones financieras del préstamo, y que la razón de la elevación del suelo en la novación del año 2008 fue debida, de un lado, a la paralización de las obras por la aparición de restos arqueológicos, lo que llevó aparejado un aumento del riesgo para la entidad bancaria, y de otro lado, a la solicitud de la prestataria de una modificación de las cuotas de amortización del préstamo.

A ello habría que añadir el propio conocimiento de la cláusula suelo que se infiere del documento número 4 de la contestación a la demanda en la que se intenta negociar con Caja Rural de Granada a fin de que se reconsiderara las condiciones de máximos y mínimos del crédito, a fin de atemperar los efectos del aumento de cuota, y en dicha carta se reconoce la existencia de la cláusula suelo, tanto en la escritura del año 2005 como en la del año 2008.

No podemos considerar que haya existido un quebrantamiento del deber de lealtad, habida cuenta de la acreditación de una información previa adecuada y suficiente, y, de otro lado, una actitud favorable de la entidad demandada a atender las distintas incidencias acaecidas durante la vida de la relación contractual, con sucesivas novaciones dirigidas a facilitar a la sociedad prestataria el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no debiendo perderse de vista lo elevado del importe del préstamo (más de 13 millones de euros).

El recurso debe, pues, ser desestimado.

QUINTO.-En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el artículo 398.1 de la LEC, por lo que habrán de ser impuestas al apelante al ser desestimado su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de GEYSEPARK S.L. contra la sentencia dictada con fecha de 30 de Junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Granada en los autos de juicio ordinario 821/18, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'