Sentencia CIVIL Nº 254/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 824/2019 de 19 de Abril de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 254/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

MELCHOR HERNANDEZ CALVO

SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MALAGA

JUICIO Nº 71/2019

ROLLO DE APELACIÓN Nº 824/2019

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.

Visto, por la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosUNICAJA BANCO SA que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARTA GARCIA SOLERA y defendidos por el letrado D JOSE AURELIO AGUILAR ROMAN. Son partes recurridasD. Evelio, que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARIA DEL PILAR LORENZO MATEO y defendidos por el letrado D. JUAN IGNACIO LOPEZ ALARCON.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de abril de 2019, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que, estimando la demanda formulada por don Evelio, representado por la Procuradora doña María del Pilar Mateo Lorenzo, contra la entidad mercantil demandada la entidad mercantil UNICAJA BANCO S.A.U., representada por la Procuradora doña Marta García Solera, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los demandantes la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000.- Euros), más los intereses legales de la misma, desde la fecha de la entrega de dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13 de abril de 2021, quedando visto para sentencia.'

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena a abonar la cantidad de 30.000 euros e interés desde la entrega, a la parte actora, comparece en esta alzada la representación procesal de UNICAJA BANCO S.A., alegando, los siguientes motivos de impugnación: 1) Falta de legitimación activa. Y es que el contrato fue suscrito por el actor Don Evelio y por Doña Clara y no puede entenderse que el actor actúa en beneficio de una hipotética sociedad de gananciales, dado que su estado civil es de divorciado ( poder aportado), produciéndose falta de legitimación ad procesum y ad causam al no haber sido él, sino la Sra. Clara quien, consta realizó el pago que ahora se reclama. 2) Inaplicabilidad de la ley 57/1968, por los siguientes motivos: A) No puede aplicarse a su mandante el régimen de responsabilidad previsto en la misma, al ser completamente ajena al negocio jurídico establecido entre comprador y vendedor y en ningún caso tuvo conocimiento de la finalidad del ingreso efectuado en la única cuenta que la vendedora mantenía abierta con su representada en la que sólo aparece como concepto 'pago parci- Clara'; tampoco financió la construcción de la vivienda. B) Actuación contraria a sus propios actos dado que el actor durante catorce años nada a reclamado a UNICAJA, amen de no tener la más mínima diligencia al no comprobar que la promoción no contaba con la licencia de primera ocupación. C) Improcedencia de la condena al pago de intereses desde el momento de la entrega, que en todo caso, devengarán desde la interpelación judicial, al resultar contrario a derecho y abusivo, debiendo aplicarse la doctrina del retraso desleal.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Evelio, en base a: 1) En relación a la falta de legitimación activa, nuestro ordenamiento jurídico no reconoce el mal llamado litisconsorcio activo necesario, además de que el hecho de figurar la Sra. Clara en el recibo contra la cuenta de la misma, no puede hacer presuponer que no fueran satisfechas por ambos. 2) El ejercicio del derecho de su mandante es conforme a la ley que no tenían por qué conocer las vicisitudes administrativa de la Promoción y que reclama una vez no se entregó la vivienda en el tiempo convenido. 3) No es de recibo la falta de conocimiento de los ingresos efectuados en la cuenta de INFOGERSA, empresa que promocionaba la construcción de viviendas y locales comerciales sobre Suelo Urbanizable Sectorizado NUM001 de Garrucha, quedando acreditado que las cantidad que se abonó a la citada mercantil se trataba de anticipos sobre vivienda antes de iniciarse la construcción. 4) Por último, procede el pago de intereses, conforme a la Ley 57/1968 y LOE interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso reproduce la parte la excepción ad procesum y ad causam del actor para el ejercicio de la acción que nos ocupa. Pues bien, debe distinguirse, entre la falta de legitimación como impeditiva de cualquier consideración sobre el fondo del asunto, con la falta de acción (falta de legitimación 'ad causam') que tiene que ver con el fondo del asunto aunque en puridad sea preliminar al fondo y pueda ser apreciada de oficio ( SSTS 20-7-04] , 20- 10-03 , 16-5-03 , 10-10-02 , 15-10-02 , 4-7-01, y 3-7-00). Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2002 ( recurso núm. 3109/96 ), dicha legitimación 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar' y exige 'una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido', según las SSTS 31-3-97 y 28-12-0, que se citan en la misma, lo que en el caso concurre plenamente. Y es que el actor es parte contractual ( reserva y compraventa con INGOFERSA S.L. de fecha 24 de febrero de 2005 de la vivienda designada con el numero NUM000 Sector NUM001 Garrucha -Almería-) y como comprador ( con independencia de que concurriera con también en esta condición Doña Clara) está legitimado para pedir la rescisión del contrato y la devolución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de que la construcción no se inicie ( como es el caso) o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad, y, frente (2.ª del art. 1 Ley 57/1968 ) frene a la entidad de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad. Por otro lado, como señala la STS nº 667 de 4 de Julio de 1994 , 'la jurisprudencia de la Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no esta prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, imperado en su acogimiento jurisprudencial, incluso de oficio, por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. En efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa que como tal carencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, debe conducir a una sentencia desestimatoria, ( STS 10 noviembre 1992 ), pero nunca a una apreciación de la inexistente legal y jurisprudencialmente excepción de litisconsorcio activo necesario, doctrina consolidada, además, por S 3 junio 1993'; la STS nº 1289 de 29 de diciembre de 1993 indica que 'desde luego, que frente a la supuesta exigencia de Litisconsorcio activo necesario debe señalarse que ninguna norma ni doctrina jurisprudencial autoriza en nuestro Derecho que pueda obligarse a demandar a quien no quiera o simplemente no lo haga sin perjuicio del pronunciamiento judicial a que finalmente se llegue si el actor por no encontrarse en la relación jurídica adecuada con el objeto demandado carece de la legitimación necesaria. Por tanto, la relación jurídica procesal y material está válidamente constituida, con independencia de que el recibo del ingreso efectuado en la única cuenta que la vendedora mantenía abierta con la recurrente sólo aparezca como concepto 'pago parci- Clara', y sin perjuicio de las relaciones entre los compradores a lo que es ajena la reclamación que nos ocupa.

TERCERO.- En cuanto a la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas, se justifica, en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio, por 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto.' Garantía que se explicita en el artículo 1 de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. La Ley 57/1968 fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el Seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. Esta garantía también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, disp. adic. 1ª, en la que establece que 'la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas'. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que 'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución'. Y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores. Así el artículo 3 de la Ley 57/1968 establece que: 'Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el ...de interés anual ( tras la LOE interés legal), o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

Y en interpretación de estos preceptos, señala la Sentencia TS num. 503/2018 de 19 septiembre : 'Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio , el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 'no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas'.'Según esta sentencia, el carácter tuitivo de la dicha Ley ha sido remarcado por una jurisprudencia en la misma línea protectora del comprador, según la cual:'Si existe garantía, los anticipos ingresados por el comprador se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria ( sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de2015 , y 780/2014, de 30 de abril de 2015 ).'Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

'3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , 'la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968'.

'También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

'4.ª) No obstante, la sentencia 436/2016, de 29 de junio , descartó cualquier responsabilidad de la entidad de crédito, avalista además, respecto de la cantidad entregada al promotor sin posibilidad de conocimiento y control por aquella al no haberse ingresado en la cuenta indicada en el contrato, pues la ley solo la responsabiliza de las cantidades que se ingresan o transfieren a una cuenta del

promotor en dicha entidad. En concreto, puntualizó:

''Desde este punto de vista, la mención de la d. adicional 1.ª b) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación (en adelante LOE), en su redacción aplicable al caso por razones temporales, a 'las cantidades entregadas en efectivo' no puede interpretarse, como propone el recurrente, en el sentido de que la garantía se extienda a cualesquiera pagos en efectivo del comprador al promotor a cuenta del precio total, sino, como explicó la ya citada sentencia de

Pleno 467/2014, de 25 de noviembre , a la necesidad de llenar el vacío legal existente hasta entonces en relación con las cantidades anticipadas mediante efectos bancarios, pues la Ley 57/1968 solamente se refería a las entregas de dinero.

'En definitiva, por 'cantidades entregadas en efectivo' ( d. adicional 1.ª b) de la LOE ) o por 'entregas de dinero' ( art. 1 de la Ley 57/1968 ) habrán de entenderse, por regla general, las percibidas por el promotor 'a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros' [ arts.1-2 .ª y 2. c) de la Ley 57/1968 ], ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto 'entrega de dinero o en efectivo', lo que no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la entidad avalista o aseguradora pues, como bien indicó en este litigio la sentencia de primera instancia, en el caso de los seguros colectivos la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968 dispone que los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora'.

'Más recientemente, la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre , descartó la responsabilidad de la entidad de crédito recurrente porque al cumplimiento 'de todo lo que le era exigible según la doctrina jurisprudencial' se unía la constancia de que los pagos no se habían realizado ni en la cuenta especial ni en ninguna otra de la promotora en la misma. 'Se ha insistido en esta línea también en los casos en que se exigía responsabilidad a la entidad de crédito con base en el art. 1.2.ª Ley 57/1968 , a falta de aval o seguro, siempre desde la idea de que dicha responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen.

'Así, la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , declara que 'la responsabilidad legal del banco derivada del art. 1-2.ª de la Ley 571968 no se funda, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ni en la connivencia entre banco y promotor ni en el conocimiento por el banco del ingreso de anticipos en una o varias cuentas del promotor, sino en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'. Y precisamente porque consideró documentalmente probada la existencia de ingresos de los demandantes en una cuenta de la promotora-vendedora por la compra de viviendas en construcción, siguió el criterio de la sentencia 174/2016, de 17 de marzo , de considerar que en esas circunstancias (realidad de los ingresos) no podía descargarse en los compradores 'una responsabilidad de control sobre las cuentas del promotor que, legalmente, corresponde a la entidad de crédito en la que el promotor tenga una o varias cuentas' 'Por último, debe recordarse que desde la sentencia de pleno 781/2014, de 16 de enero de 2015 , en un caso en que eran distintas la entidad que financió la construcción y la que percibía las cantidades anticipadas en una cuenta de la cooperativa de viviendas, y en el que no se había cumplido la exigencia legal de cuenta especial y de aval, es doctrina reiterada ( sentencias 126/2016, de 9 de marzo , y 468/2016, de 7 de julio ) que no cabe exigir responsabilidad por incumplimiento de sus obligaciones legales a la primera, en tanto que no fue quien recibió directamente las cantidades anticipadas por los cooperativistas.

En el caso, se constata, como señala el Juzgador de Instancia (documento nº 11 de la demanda) que en los ingresos en cuenta de INFOGERSA nº NUM002 de la entidad UNICAJA, se indica el nombre del esposo de la actora y concepto ' Plazo NUM003', dotando a las mismas de la suficiente identificación para que con una conducta diligente se aprecia que se trata de compra de una vivienda por el ordenante en cuenta de una promotora de lo que Unicaja no puede exonerarse de su conocimiento desde un primer momento, pues se impone ( sentencia nº 175/2020 de 30 de abril de esta Sala) un deber de vigilancia especial respecto de cuentas abiertas en favor de mercantiles promotoras, como lo es la de INFOGERSA, en donde el extracto pone de manifiesto que desde la apertura de su cuenta fueron ingresadas numerosas cantidades de dinero (4.000.000 €) por diversos titulares en concepto de pago de reserva, entrega a cuenta, pago vivienda, pago apartamento, unidos al nombre su titular, la mayoría los casos, junto al número de vivienda señalada en referencia al Sector NUM001, de que lo que hace realmente inverosímil el poder afirmar que el director de zona o territorial de la entidad bancaria demandada desconocieran la naturaleza de esta cuenta, lo que le hace responsable en la medida prevenida por la Ley 57/1968, cuanto menos por falta de diligencia y control de sus cuentas bancarias, pues lo fundamental, como bien afirma la parte apelada, no es el hecho de que la entidad bancaria haya abierto o no cuenta especial, sino que se hayan ingresado cantidades de la promoción de viviendas en una cuenta bancaria perteneciente a la promotora, sin poder ser exigible al comprador, en su condición de consumidor la conducta diligente que se pretende por la recurrente, pues su obligación de pago fue estrictamente cumplida en la forma pactada'.

Por último, no puede alegarse falta de diligencia en el comportamiento del comprador, pues las obligaciones de la vendedora-promotora y la entidad bancaria demandada son ajenas por completo a las de aquél, no teniendo obligación de conocer si el terreno sobre que se iba a edificar es o no propiedad de la vendedora-promotora, si existe o no proyecto y si se han conseguido o no las licencias municipales oportunas, sin que el transcurso de catorce años tenga incidencia alguna en la resolución del procedimiento, ni puede constarse abuso de derecho o ejercicio desleal.Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas y en el caso ni se constata abuso, acto propio o creación de una confianza legítima a la recurrente de no actuar, máxime cuando la resolución de los contratos de esta promoción se llevó a efecto en sede del procedimiento concursal tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Toledo (autos 273/2011 ).

CUARTO. En cuanto a la infracción del principio de la carga de la prueba, en relación con la condición de consumidora de la actora, debe traerse a colación que la doctrina jurisprudencial sobre el art. 217LEC aparece sintetizada en la sentencia de esta sala 533/2018, de 28 de septiembre , en los siguientes términos:

'Afirma la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre, que: 'La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 .7.° del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencia de esta sala núm. 244/2013 de 18 de abril , entre otras muchas)'.

'Tal doctrina se reitera en la reciente sentencia 160/2018, de 21 de marzo, y a partir de ella se colige que, metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión'.

En el caso la pretensión de la actor se ejercita al amparo de la Ley 57/68, en cuyo ámbito se amparan los compradores y la jurisprudencia niega protección a los compradores de viviendas con finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional, estableciendo que ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): ' Las citadas sentencias 582/2017y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Y para determinar la jurisprudencia verdaderamente aplicable al caso, ha de realizarse en función de la demanda, de la contestación y de los hechos probados ( Sentencia TS nº 675/2016 16 de noviembre y las que en esta se cita). Y en el caso, en el contrato se compra una única vivienda, la compradora es persona física, y ni siquiera se alega por la hoy recurrente ningún hecho, fehacientemente constatado, por el que se pueda concluir que la vivienda no se adquirió para uso residencial habitual o temporal, por tanto dentro del ámbito de protección de la Ley 57/1968, esto es con finalidad inversora, máxime cuando el ánimo de lucro, sino es habitual o en ámbito de una profesión, no excluye la condición de consumidor, como declaran la Sentencias Sala de lo Civil, Sección Pleno del Tribunal Supremo nº 16/2017 de 16 enero, y Sentencia num. 687/2017 de 19 diciembre el ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física, dado que ' la jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión. En definitiva no consta que la actora sea profesional de la inversión ni la finalidad especuladora.

QUINTO.-Por último, se impugna el pronunciamiento en materia de intereses. Y al respecto, la Sentencia nº 353/2019 de 25 de junio, en relación a la fecha de devengo de los intereses, dice textualmente: ' El recurso ha de ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Sobre la cuestión controvertida esta sala se pronunció ya en su sentencia de pleno 540/2013,

de 13 de septiembre , distinguiendo entre la indemnización por mora a cargo del garante asegurador

( art. 20LCS ) y la propia cobertura de la garantía, que comprende las sumas anticipadas y sus intereses legales 'no como indemnización por mora sino como frutos del dinero entregado en un determinado momento' (FJ 11.º, razón 2.ª).

2.ª) Más recientemente, la sentencia 420/2017, de 4 de julio , ha declarado que 'los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serían exigibles desde su entrega', si bien en el caso concreto esto no llegó a acordarse por haberse aquietado los demandantes con el devengo desde la fecha de notificación a la promotora de su voluntad de resolver el contrato, como sucede también en el caso de la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre .

3.ª) Por tanto, la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968 , pues su art. 1-1 .ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas 'más el seis por ciento de interés anual' y su art. 3 faculta al comprador para rescindir el contrato 'con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual' (en el presente caso, el interés legal por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999 ).

4.ª) De esta doctrina jurisprudencial no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo , pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien de aquietamiento de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia. 5.ª) Tampoco el argumento de la parte recurrida sobre el convenio aprobado en el concurso de la promotora- vendedora puede impedir que los intereses se devenguen desde la fecha de cada anticipo. En otros casos sobre viviendas de la misma promoción en que ha sido parte la misma promotora y el mismo banco, esta sala ha reiterado el criterio de la sentencia 434/2015, de 23 de julio , de que 'de acuerdo con la normativa que rige la asunción de la obligación de garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, al amparo del art. 1 de la Ley 57/1968 y su carácter tuitivo, la adhesión de los compradores beneficiarios de esta garantía al convenio del concurso de acreedores de la promotora, no altera el derecho de dichos compradores a dirigirse contra la aseguradora para la restitución garantizada en caso de incumplimiento de la obligación de la promotora', con la consecuencia de reconocer el derecho a la restitución de los anticipos no solo a los compradores que no hubieran votado a favor del convenio sino también a los que lo hubieran hecho a favor ( sentencia 422/2018, de 4 de julio )...Conforme al art. 487.3LEC procede casar en parte la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la impugnación de la parte demandante, revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento relativo a los intereses legales de las cantidades anticipadas, que se devengarán desde la fecha de cada anticipo'. Por otro lado, para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]', lo que no acontece en el supuesto de autos.

En consecuencia, motivo también ha de ser desestimado en esta alzada.

SEXTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil UNICAJA BANCO S.A.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.