Sentencia Civil Nº 255/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 479/2002 de 05 de Mayo de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO

Ilmos. Señores: En la Ciudad de Zaragoza a cinco

Presidente: de Mayo D. José J. Solchaga Loitegui de dos mil tres. Magistrados: D. Javier Seoane Prado D. Eduardo Navarro Peña En nombre de S.M. el Rey --------------------------------------------

VISTOS por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados del margen los recursos de apelación interpuestos contra el Auto dictado en fecha 5 de junio de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Calatayud , en autos de Ejecución no Judicial seguidos con el número 13 de 2002, de que dimana el presente rollo de apelación numero 479 de 2002 en el que han sido partes, apelante, la demandante ARAGONESA DE AVALES, S.G.R.asistida del Letrado D. José-Carlos Montes Uriol, y apelados, el demandado D. Domingo , representado por el Procurador D. Emilio Pradilla Carreras y asistido de la Letrada Dña. Ana Belén Ballano López, y los demandados Dña. Eva y D. Ángel Jesús , declarados en situación procesal de rebeldía, no comparecidos en esta segunda instancia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Seoane Prado que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la oposición a la ejecución despachada por Auto de 30 de enero de 2002 DEBO DECLARAR Y DECLARO PROCEDENTE que siga adelante la ejecución únicamente por la cantidad de 8.029,98 euros (1.336.077 pesetas) más 2.408,99 euros calculados provisionalmente para intereses y costas de la ejecución, abonando cada parte las costas causadas a su instancia en la presente oposición y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandante Aragonesa de Avales, S.G.R. y por la de la demandada Dña. Marí Jose , se interpusieron en tiempo y forma contra la misma sendos recursos de apelación. Dado traslado a las demás partes personadas formularon oposición a los respectivos recursos de apelación, remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, sin celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 2 de mayo de 2003 en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de presente resolución y

PRIMERO.- ARAVAL dedujo demanda de ejecución dineraria contra D. Domingo , Dª Eva , D. Ángel Jesús y Dª Marí Jose con base a la póliza de crédito en firma y afianzamiento mercantil que suscribieron el día 27-12-1985 la primera en calidad de fiadora, el segundo en calidad de afianzado y el resto como fiadores solidarios de éste último frente a la primera. Alega que en virtud de la expresada póliza tuvo que formalizar aval en garantía del pago del préstamo que La Caja Rural Provincial de Zaragoza concedió a D. Domingo el día 27-12-1985 por importe de 1.000.000 ptas., y que por impago por el prestatario y avalistas hubo de afrontar su devolución. El juzgador de primer grado desestimó en su mayor parte los motivos de oposición alegados por los demandados comparecidos, pero dio lugar a la excepción de pluspetición invocada por los demandados por entender que el retraso de la actora en la reclamación de las cantidades objeto de ejecución provocó un devengo del interés moratorio del 21% anual haciendo un uso abusivo de la cláusula que lo establece (12ª de la póliza) con infracción, se dice, de los arts. 10 bis LGDCU L 26/1984 en relación con la estipulación 3ª de la DA 1ª LGDCU, art. 10 bis 2 LGDCU y el art. 8.2 LCGC L 7/1998, con la consecuencia de la nulidad de dicha cláusula "dada la patente aplicación abusiva efectuada por la ejecutante". Dicha resolución ha sido objeto de recurso por parte de la ejecutante, quien mantiene la corrección de la póliza y de su proceder, y por la parte ejecutada, tan solo por Dª Marí Jose , que reitera motivos de oposición sobre los que ciertamente el juzgador de primer grado guarda completo silencio, razón por la cual invoca incongruencia; a saber: la alegación de no haber firmado la póliza en la condición de avalista por la que ha sido ejecutada, la falta de unidad de acto en el otorgamiento y la intervención del Corredor Colegiado de Comercio, falta de notificación de la deuda en su domicilio, y , finalmente, iliquidez en el título por ser incompresibles los cálculos llevados a cabo por la ejecutante en el documento de liquidación.

SEGUNDO.- Recurso formulado por Dª Marí Jose . Ciertamente el juzgador de primer grado guarda escrupuloso silencio sobre los motivos de oposición que ahora se reiteran, por lo que ciertamente es de apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia, pero la misma no tiene más efecto que el que previene el art. 465.2 LEC 2000, esto es transferir a la Sala la competencia para su resolución En tal cometido, y por lo que se refiere a la falta de firma de la recurrente como fiadora la cuestión ha de entenderse resuelta por el art. 95 Ccom., conforme al cual: "será obligación de los Agentes Colegiados: 1- Asegurarse de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas; en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes";

De dicho precepto se deduce que es función de los mismos, no sólo tener la evidencia de que se ha concertado un negocio y ha sido firmado por los intervinientes en él, sino también la de asegurarse de la identidad y capacidad legal de tales personas para contratar, por lo que tales menciones han de entenderse amparadas por la fe pública de dichos fedatarios a los efectos de lo prevenido en el antiguo art. 1218 CC y el actual art. 319 LEC 2000, y el art. 93 Ccom... Como quiera que la póliza que sirve de base a la ejecución consta intervenida por corredor colegiado de comercio que certifica la presencia de la recurrente, y no hay elemento de prueba alguno que desvirtúe dicha certificación, el motivo de oposición y hoy de apelación está abocado al fracaso.

TERCERO.- El mismo resultado merece la alegación de falta de unidad de acto en la intervención del corredor. El modo de actuación de dichos fedatarios se halla regulado en el art. 33 del Reglamento de Corredores de Comercio, aprobado por Decreto de 110/1968 de 5 de diciembre en su redacción vigente al momento del otorgamiento de la póliza establecía: "... la firma podrá tener lugar en momentos diferentes", suprimiéndose la mención que dicho artículo contenía antes: "siempre a presencia de un corredor". Supresión que justificada la exposición de motivos, que afirmaba que la presencia es uno de los medios para asegurarse de la identidad, capacidad y legitimación de las firmas, al cual habrá de acudir cuando no disponga de otros o en concurrencia con otras.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la falta de notificación que exige el artículo 572.2.2 LEC 2000, en la propia certificación de empadronamiento aportado por la recurrente consta que su domicilio a la fecha en que la notificación fue llevada a cabo no era el consignado en la póliza, sin que haya acreditado la notificación del cambio de domicilio a la ejecutante, y al folio 15 de las actuaciones consta que la notificación que la recurrente echa en falta ha sido practicada con éxito en la persona de su hermano, por lo que tampoco el motivo de apelación puede ser estimado.

QUINTO.- Finalmente, y por lo que se refiera a la excepción de falta de liquidez, la recurrente confunde la el requisito de la liquidez con la corrección de la liquidación practicada que alega, pues esta tan solo puede dar lugar a la excepción de pluspetición pero no a la "inejecutabilidad" del título que se pretende.

SEXTO.- Recurso formulado por la parte ejecutante. Se dirige a combatir la estimación de la excepción de pluspetición que el juzgador de primer grado funda en el carácter abusivo de la aplicación de la estipulación 12ª de la póliza, que establece un interés moratorio del 21% anual, y que se derivaría de la espera de trece años en la reclamación a los hoy ejecutados, y que daría lugar a la nulidad de dicha estipulación por aplicación de los arts. 10 bis LGDCU L 26/1984 en relación con la estipulación 3ª de la DA 1ª LGDCU, art. 10 bis 2 LGDCU y el art. 8.2 LCGC L 7/1998. Pues bien, del texto de la póliza hoy ejecutada resulta que el préstamo garantizado por ella iba destinado "al pago de traspaso de un local comercia", lo que evidencia que la operación no era de las susceptibles de ser integradas en el ámbito de protección que señala el art. 1.2 y 3 LGDCU, por lo que difícilmente puede admitirse la nulidad que se postula con base a dicha legislación especial. Pero es que además, del mero retraso en la exigencia del pago no cabe desprender un uso abusivo de derecho alguno, pues como acertadamente razona la ejecutante, interpuso la reclamación judicial cuando lo tuvo por conveniente en función de su estimación acerca de la eficacia de la reclamación, y el deudor tuvo en su mano durante todo este tiempo evitar el devengo de los intereses de demora, por ellos pactados, por medio del pago de la suma debida. Por todo lo expuesto el recurso debe ser estimado.

OCTAVO.- Las costas de primera instancia se rigen por los arts. 559 LEC 2000 y 561 LEC 2000 y los de esta alzada por el art. 394 LEC 2000 (art. 398 LEC 2000), debiendo tenerse en cuenta al respecto que se aprecia la incongruencia omisiva que se denuncia por la ejecutada recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

que estimando parte el recurso de apelación formulado por Dª Marí Jose contra la sentencia de fecha 5-6-2002, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud en los autos nº 13/2002, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de desestimar también las excepciones de defecto de legitimación pasiva, nulidad del despacho de ejecución por iliquidez del título y falta de notificación del saldo deudor que hizo valer en su día en su demanda de oposición. Y estimando el formulado por ARAVAL debemos desestimar y desestimamos la excepción de pluspetición y, en consecuencia, declarar procedente que siga adelante la ejecución por los 29.943,81 €, de principal, mas 1.205,95 € por intereses moratorios vencidos, así como los réditos que se devenguen durante la ejecución y 9.000 € para intereses y costas del proceso, sin perjuicio de su ulterior liquidación por los que fue despachada. Se imponen las costas de primera instancia a los ejecutados y no se hace pronunciamiento respecto a las de esta alzada

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.