Sentencia Civil Nº 255/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 279/2005 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00255/2006

SENTENCIA NÚMERO 255-06

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

FRANCISCO ACIN GARÓS

Magistrados:

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

Dª Mª JESUS DE GRACIA MUÑOZ

En ZARAGOZA, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial los recursos de apelación interpuestos por actora y demandado contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, en autos de juicio de separación nº 1181/04 , rollo 279/05, en los que son apelantes, de un lado, Dª Lourdes, representada por la Procuradora Dª Sonia García de Val y asistida por la Letrada Dª Gloria Labarta Bertol, y, de otro, D. Rogelio, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elsa Bodin Langarica y asistido por la Letrada Dª Maria Dolores Lassa Alcaire, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 25 febrero 2005 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo la petición de separación formulada por Dª Lourdes contra D. Rogelio. Por tanto, decreto la separación matrimonial de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración. Además la nueva situación vendrá regida por los siguientes efectos: 1.- Atribuyo a Dª Lourdes la guarda y custodia de la hija común, Rita, con ejercicio compartido de la autoridad familiar en lo que exceda de su ámbito ordinario. 2.- En cuanto a régimen de visitas, D. Rogelio podrá relacionarse con la hija, en fines de semana alternos, desde las 19 del viernes y hasta las 19 del domingo. Si a algún fin de semana de visitas puede unirse un puente vacacional, el padre verá ampliadas las visitas desde las 19 horas del día que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta las 19 horas del día de finalización del puente. Durante el curso escolar, las festividades escolares entre semana, salvo los que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre; y si fueren de mas de un día, se dividirán por mitad. Asimismo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes de verano -julio y agosto- dividido en periodos de quince días. El periodo vacacional se elegirá por el padre los años pares; por tanto, por la madre en años impares. La entrega de la menor se llevará a cabo en el domicilio materno. 3.- Atribuyo a Dª Lourdes el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, C/ DIRECCION000 numero NUM000, portal NUM001, junto con el mobiliario y ajuar domestico de la misma. 4.- En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija, D. Rogelio deberá abonar mensualmente la cantidad de 800 euros. 5.- D. Rogelio deberá abonar a Dª Lourdes como pensión compensatoria la cantidad mensual de 600 euros. La obligación de pago de esta pensión se extinguirá con el pago de la mensualidad de enero de 2010, ultima exigible. 6.- Las cantidades fijadas en esta resolución se abonarán en la cuenta que designe Dª Lourdes y en los cinco primeros días de cada mes. Se actualizarán automáticamente cada mes de enero, según la variación que experimente el IPC en el año natural anterior. 7.- Las diversas amortizaciones que vayan venciendo del préstamo hipotecario que grava la vivienda, deberán ser satisfechas por los esposos por partes iguales. El mismo criterio se aplicará a las restantes obligaciones comunes. 8.- Los gastos extraordinarios derivados del cuidado de la hija se sufragaran por iguales partes. 9.- Atribuyo a cada esposo el uso de una de las dos plazas de garaje comunes. No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actora y demandado presentaron sendos escritos de preparación y, dentro del termino del emplazamiento, escritos de interposición del recurso de apelación, en los que, la primera, solicitó que la pensión a favor de la hija se señale en cuantía de 2000 euros mensuales y que la pensión compensatoria señalada en 600 euros mensuales por tiempo de cinco años se establezca con carácter indefinido o, subsidiariamente, caso de mantenerse esa temporalidad, se eleve a 900 euros mensuales; fijándose además una compensación económica a su favor, ex art 1438 C.C ., por su dedicación a la familia y al cuidado del hogar durante el tiempo que ha durado el matrimonio, en cuantía de 16.828,96 euros. Y el segundo la revocación de la sentencia dictada, con fijación a favor de la hija de una pensión por alimentos de 450,00 euros mensuales y acuerdo de no haber lugar a la fijación de pensión compensatoria a favor de la madre, o, subsidiariamente, señalando la misma en cuantía de 200 euros mensuales por un tiempo de un año, con expresa imposición de costas si se opone a tales pretensiones.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, se acordó por auto de fecha 7-10-05 la practica de la admitida, señalándose el día 1 febrero 2006 para la vista, que se celebró conforme a lo previsto para el juicio verbal, registrándose su resultado en soporte apto para la grabación y reproducción de sonido e imagen.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia señaló en favor de la hija del matrimonio una pensión por alimentos de 800 euros mensuales y a favor de la esposa una pensión compensatoria mensual de 600 euros, que se dice quedará extinguida con el pago de la mensualidad de enero de 2010, ultima exigible.

Recurren ambas partes. El demandado, que pide que la pensión de la hija se rebaje a 450 euros mensuales y se declare no haber lugar a pensión compensatoria a favor de su esposa, o, subsidiariamente, se fije en cuantía de 200 euros mensuales por tiempo de un año. Y la madre, que solicita que la pensión a favor de la hija se señale en cuantía de 2000 euros mensuales y que la pensión compensatoria señalada se establezca con carácter indefinido o, subsidiariamente, caso de mantenerse la temporalidad con que la sentencia recurrida la establece, se eleve su cuantía a 900 euros mensuales; además, se fije una compensación económica a su favor, ex art 1438 C.C ., por su dedicación a la familia y al cuidado del hogar durante el tiempo que ha durado el matrimonio, en cuantía de 16.828,96 euros.

SEGUNDO.- La contribución del padre al sostenimiento y educación de los hijos de los que queda apartado debe fijarse con consideración conjunta de sus ingresos, recursos y disponibilidades y de las efectivas necesidades de aquellos según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), o, como dice el art. l46 del Código Civil , proporcionadamente al caudal y medios de quienes los da y a las necesidades de quienes los recibe.

La pericial practicada, sin necesidad de reproducir sus conceptos de forma exhaustiva, permite estimar acreditado, en sustancia: 1.- Que los ingresos mensuales netos del Sr Rogelio ascendieron durante los años 2002 y 2003 a 4047,26 euros. 2.- Que ascendiendo el patrimonio declarado en esos años a cantidades millonarias, a) Posee un 12,5 % en la empresa matriz, "Tugasa", lo que, valorados en 2003 los fondos propios en 3.593.124,83 euros, supone la propiedad directa de un valor patrimonial de 449.140,60 euros. b) Posee un 5 % en "Agrotesa", que, valorados en 2003 los fondos propios en 1.294.090,72 euros, se traduce en la propiedad directa de un valor patrimonial de 141.541,17 euros. c) Que el valor de la empresa de transportes de la que es titular como persona física asciende a 33.657,90. 3.- Que el Sr Rogelio, si la Junta General de socios -él, sus padres y sus dos hermanas- decidiera proceder a ello, tendría derecho a percibir unos dividendos cuya suma asciende a 218.344,79 euros.

La prueba acredita, por tanto, que los medios del demandado posibilitarían el pago de los 2000 euros mensuales que la actora solicita en concepto de pensión alimenticia para su hija. No obstante, por mas que las necesidades deban también graduarse en relación con la posición social y económica de los progenitores, lo que no puede exigirse es que el alimentista reciba todo lo que el alimentante este en condiciones de dar, sino, a la vista de los dos parámetros que modulan la pensión, que el obligado pase aquello que el perceptor necesite. Por ello, en un caso como el de autos, en el que el beneficiario de la pensión tiene actualmente tres años y medio de edad y no padece enfermedad ni circunstancia que cualifique una mayor necesidad y le haga merecedor de una pensión que en la cuantía que se solicita bien puede tenerse por injustificadamente alta -no se concede esa consideración a la dermatitis atópica que se dice padece la niña-, la pensión de 2000 euros que la actora pretende se considera tan desproporcionada como corta la de 450 euros que de contrario se ofrece, estimándose mas adecuada la que, no pudiendo ignorarse la vocación de permanencia con que la pensión debe señalarse, sin llegar a los 1400 euros mensuales solicitados por el Ministerio Fiscal, se fija en 1000 euros al mes.

TERCERO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria -600 euros mensuales-, que la actora solicita se amplíe y el demandado se suprima o reduzca, la actora, frente a la reseñada situación económica del segundo, carece de ingresos. En el momento de contraer matrimonio tenia aprobadas algunas asignaturas de 2º y 3º de Químicas, r.t. 9.52.45 -no hay mas datos- , desconociéndose si durante el matrimonio, hasta que dejó los estudios, aprobó alguna más. Sí sacó el titulo de "Técnico Superior en Industrias de Procesos Químicos", r.t. 9.53.30. Y en las fechas del juicio se preparaba para conducir autobuses.

El desequilibrio económico que la separación reportó a la esposa, traducido en un empeoramiento en la situación y expectativas de que gozó durante el matrimonio, es, pues, innegable, no pudiendo cuestionarse la procedencia de la pensión, ni siquiera por razón del régimen de separación absoluta de bienes bajo el que los cónyuges contrajeron matrimonio, pues ningún precepto del Código supedita la procedencia de la pensión a la vigencia de un régimen matrimonial concreto y, careciendo la esposa de ingresos y medios propios, no debe ponerse en duda en el caso, como se dice, el desequilibrio arrastrado por la ruptura matrimonial, aunque solo sea en la perspectiva de las obligaciones de ayuda y socorro mutuo impuestas en los arts 67 y 68 C.C ., ni, en suma, la oportunidad del señalamiento de una pensión destinada a ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar aquel grado de promoción profesional y autonomía económica de que hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio que impidió u obstaculizó sus expectativas de formación (vd SSAP Madrid 7 y 21-6-2005).

Ello supuesto, trasladada la cuestión a resolver a la fijación de la cuantía de la pensión, la Sala, tenidos en cuenta los diversos factores que en ese trance contempla el art 97 C.C ., considera adecuada la señalada, con igual limitación temporal, pues la convivencia matrimonial solo ha durando 6 años, solo ha habido una hija y, con 31 años de edad, la perceptora esta capacitada en una doble vía para desempeñar trabajo remunerado, aparte de que, no trasluciendo la prueba ofrecida ningún propósito serio y decidido de acabar la carrera interrumpida, la pensión señalada se considera "mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la "ratio" de la norma" (STS 10-2 y 28-4-2005 ). Bien entendido, por otro lado, que en la fijación de esa pensión, para evitar solapes con la compensación económica del art 1438 C.C ., que seguidamente se examinará, hay que prescindir como circunstancia relevante de la dedicación pasada a la familia y atenderse únicamente a la dedicación futura.

CUARTO.- Como derecho compatible con la pensión compensatoria del art 97 C.C ., contempla el art 1438 C.C . el de compensación económica que a la extinción del régimen de separación se dice señalará el Juez por razón del trabajo para la casa, derecho este con el que se dice en la doctrina que la reforma de 1981 quiso suavizar la desconsideración que el régimen de separación supone para el cónyuge que se dedica a la casa y no participa de las ganancias que el otro tiene fuera de ella con su actividad y en función del cual solicita la esposa una indemnización consistente en el 50 % del valor de la empresa de transportes que su esposo creó y explotó gracias a su colaboración, puesto que era imprescindible su titulo de capacitación, al que dice la Sra. Martín Maestre que dedicó un año y medio de su vida (novbre 2001-junio 2002). Entre ambos preceptos existe una cierta identidad de razón y ambos tienen un carácter equitativo, pero presentan diferencias importantes, que hacen compatibles las compensaciones que respectivamente justifican. La del art 1438 mira hacia atrás, hacia el tiempo durante el que ha regido la separación de bienes y tiende a remunerar una actividad desarrollada en la familia y para ella, en tanto que la pensión compensatoria va más allá de la simple remuneración del trabajo domestico. La mejor doctrina, aun siendo cierto que el art 97 C.C . incluye entre sus circunstancias la dedicación pasada a la familia, sostiene que lo que el mismo trata de asegurar en la medida de la posible es el futuro del cónyuge que queda en desequilibrio, y de ahí que, aparte la vida y dedicación pasada, se preocupe especialmente de su capacidad para hacer frente por si solo en el futuro a sus necesidades, esto es, de su capacidad de inserción laboral (art 97. 2 y 3 ).

El Juez de instancia denegó la compensación solicitada por entender que tras la publicación de la Ley aragonesa 2/2003, de 12 de febrero , de régimen económico matrimonial y viudedad, esa figura carece de soporte en nuestro Derecho, pues la citada Ley, que a tenor de su Disposición Transitoria Primera es de aplicación inmediata, no la contempla en su articulado, cuyas previsiones sobre el régimen de separación de bienes se bastan a sí mismas y cierran el paso a la aplicación supletoria del Código civil (vd Exposición de Motivos), no habiéndolo hecho tampoco los cónyuges en las Capitulaciones otorgadas el 16-6-98. Tal fundamentación no puede ser compartida, porque el art 22 de la Ley 2/2003 no es en el caso de aplicación inmediata. La Disposición Transitoria Primera dice, efectivamente, que "Las normas de esta Ley serán aplicables de inmediato, cualquiera que fuere la fecha de celebración del matrimonio o de inicio del usufructo vidual", pero añade que "con las excepciones señaladas en las disposiciones siguientes", diciendo la segunda que "Los hechos, actos o negocios relativos al otorgamiento o modificación de capítulos, adquisición de bienes, contracción de obligaciones, gestión o disposición de bienes y disolución, liquidación o división del consorcio conyugal, así como los relativos al derecho expectante y al usufructo de viudedad, sólo se regirán por esta Ley cuando tengan lugar o hayan sido realizados con posterioridad a su entrada en vigor". Los esposos otorgaron sus capitulaciones el 16-6-98, con evidente antelación a la entrada en vigor de la Ley 2/2003 , que por el juego de las dos primeras Disposiciones transitorias no es de aplicación al régimen instaurado en aquellas, que al tratarse de materia no regulada en la Compilación queda sujeto a la aplicación del Código Civil (art 1.2 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón ).

La actora, pues, será merecedora de una compensación por el trabajo dedicado a las tareas domesticas, con el que, por mucho que a su vez recibiese ayuda material, descargó al marido, que vio así facilitada su proyección empresarial; pero no solo por razón de la dirección, supervisión o ejecución de esas tareas, sino también por su colaboración en la actividad económica o profesional de su esposo, extensión esta, por parificación con el trabajo domestico, que la doctrina mas autorizada admite en la interpretación del art 1438 C.C ., habiendo luego trascendido al terreno legislativo, en el que, por ejemplo, el art 5 del Código de Familia de Cataluña contempla como una de las formas de contribución a los gastos de mantenimiento familiar "la aportación propia al trabajo doméstico, con su colaboración personal o profesional no retribuida o con retribución insuficiente en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge".

La que no puede ser reconocida es la cantidad postulada de 16.828,96 euros, 50 % del valor en que ha sido peritada la empresa de transportes fundada por el demandado, cantidad que se estima adecuado reducir a los 8000 euros en que prudencialmente se cuantifica la real colaboración de la esposa en la empresa con cuyo valor se conecta la compensación que pretende.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia y de los recursos interpuestos se rigen por los artículos 394 y 398 LEC , no haciéndose especial pronunciamiento sobre las causadas por el del demandado en atención a la especial índole de los intereses en conflicto.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Rogelio y estimando en parte el de Dª Lourdes, uno y otro contra la sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, revocamos en parte la referida resolución, en el único sentido de a) elevar a 1000 euros mensuales la pensión por alimentos solicitada por Dª Ángeles a favor de su hija, Rita; y b) fijar en 8000 euros la compensación económica que la demandante solicitó ex art 1438 C.C . Se mantienen los demás pronunciamientos. No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.