Sentencia Civil Nº 255/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 81/2007 de 12 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00255/2007

SENTENCIA NÚMERO 255/07

ROLLO: RECURSO DE APELACION 81 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, doce de junio de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de Procedimiento Ordinario 66/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Avilés , Rollo 81 /2007, entre partes, como Apelante RESIDENCIAL SAN CRISTOBAL S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Dª. MARGARITA RIESTRA BARQUIN, y bajo la dirección letrada de D. IGNACIO FERNANDEZ GONZALEZ, y como Apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM. NUM000 -PIEDRAS BLANCAS-CASTRILLON-, Mónica , María Antonieta , Carmen , Juana , Octavio , Sara , Beatriz , Irene , Felix y Virginia representados por el Procurador de los Tribunales Dª FLORENTINA GONZALEZ RUBIN , y bajo la dirección letrada de D. JOSE LUIS FELGUEROSO JULIANA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado nº 4 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2 de noviembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. López González , actuando en nombre y representación de DÑA Mónica , DÑA María Antonieta , DÑA Carmen , DÑA Juana , D Octavio , DÑA Sara , D Beatriz , DÑA Irene , D Felix , Dña Virginia Y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE PIEDRAS BLANCAS contra RESIDENCIAL SAN CRISTOBAL S.L.; debo condenar y condeno a la demandada a ejecutar las obras de reparación descritas en el informe pericial D Francisco y acompañado a la demanda como documento nº 18, con excepción de las obras correspondientes a los pisos 3º A y 3º D y demás obras que se excluyen en el fundamento jurídico 4º de esta sentencia.

Todo ello sin imposición de costas a ninguno de los litigantes."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Residencial San Cristobal S.L., que fue admitido en ambos efectos; previos los traslados ordenados, por la parte apeladase formuló escrito de oposición , solicitando la confirmación de la sentencia.De dicho escrito se dió traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de junio de 2007, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante "Residencial San Cristóbal, S.L." contra la Sentencia de fecha 2 noviembre 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Juicio Ordinario 66/2006 , alegando como motivos de su recurso primeramente la procedencia de excluir algunos de los defectos a cuya reparación se ve condenada, como son los extremos referidos a la supuesta entrada de aire a través de las carpinterías exteriores y a la apertura de las puertas de cocina, despensa y frigorífico en el piso NUM001 NUM002 ; se discute la forma en que se han de ser reparados los defectos apreciados por la resolución recurrida, pues se pretende por la apelante que la solución idónea sería la de eliminar el óxido de la escalera y núcleo de comunicaciones metálicos mediante el cepillo eléctrico y no mediante el chorro de arena; finalmente plantea la apelante la concurrencia de culpas con la demandante toda vez que la Comunidad de Propietarios se negó a que la promotora reparase con antelación tales defectos, constituyéndose así en situación de mora creditoris, a lo que se une la falta de mantenimiento por dicha Comunidad de determinados elementos deteriorados.

SEGUNDO : Comenzando por la partida referida a la entrada de aire a través de la carpintería exterior, sostiene la apelante que la carpintería instalada en el edificio es la clasificada con la categoría 4 en la norma UNE-N 12207 y se corresponde con la de mayor calidad de cuantas existen en el mercado, siendo así que es inevitable la entrada de aire cuando tales elementos se ven sometidos a una presión del aire superior a los 61 Kg. por metro cuadrado, situación que en el edificio litigioso se puede alcanzar en ocasiones. Olvida sin embargo el recurrente que la deficiencia recogida a este respecto en el informe del perito Sr. Francisco y así acogido por la Sentencia recurrida no radica en una eventual mala calidad de los materiales empleados en la carpintería sino en su defectuosa colocación. Así dicha pericial señala que existe una insuficiente hermeticidad debida a la falta de sellado de los cajetines del recogedor de la cinta, a lo que se une que a las ventanas colocadas a haces interiores no se les instaló premarco, como se indicaba en el proyecto, y que algunos vidrios en vez de estar recibidos con gomas, se sustituyeron por siliconas. Distinta suerte ha de correr en cambio la apelación referida a la apertura de las puertas de cocina, despensa y frigorífico en el piso NUM001 NUM002 . Efectivamente aún cuando en el proyecto del edificio hubiera estado prevista inicialmente la instalación de puertas correderas en la despensa (doc. nº 19 de la demanda) lo bien cierto es que los propietarios de aquella vivienda firmaron su conformidad con su sustitución por puertas batientes (doc. nº 3 contestación), debiendo aquí tener presente que las acciones que en la demanda se ejercitan son las contractuales y no las de responsabilidad por vicios ruinógenos en la construcción, ambas compatibles según reiterada jurisprudencia (por todas STS 2-10-2003 ), si bien habiendo optado la parte actora por las primeras la consecuencia será que no podrá reclamarse por la compradora el cumplimiento de lo inicialmente proyectado cuando se dio la expresa conformidad a su sustitución mediante la entrega de una cosa distinta.

TERCERO: En cuanto a la forma de reparar los defectos de oxidación aparecida de manera generalizada en la escalera y pasarelas metálicas exteriores, pretende la apelante que el remedio a utilizar habrá de ser mediante cepillo eléctrico, solución propuesta por el perito Sr. Jose María y admitida por la Norma NBE EA-95, en lugar de la solución mediante chorreo de arena apuntada por el informe del perito Sr. Francisco y acogida por la Sentencia recurrida. El motivo expresado por la apelante para su disconformidad con esta última solución es que existe el riesgo de que los granos de arena proyectados por el chorro puedan causar algún tipo de daños añadidos como pueden ser en las ventanas o en la fachada del edificio, alegación ésta que no puede ser compartida pues además de no contar con un apoyo probatorio en que basar su inidoneidad, hemos tener presente que la deficiente situación que presenta el núcleo de comunicaciones del edificio obedece a la modificación ejecutada unilateralmente por la promotora respecto de lo inicialmente proyectado, pues dicho núcleo aparecía en el proyecto cerrado al exterior, cerramiento que sin embargo hubo de suprimirse ante la negativa mostrada por el Ayuntamiento al incumplir la normativa de incendios, quedando de esta manera aquella estructura metálica expuesta a la intemperie. No puede escudarse frente a ello la empresa promotora en la existencia de una cláusula en los contratos privados de compraventa por cuya virtud "se reserva la el derecho a efectuar en el proyecto y obras las modificaciones que oficialmente fuesen exigidas, así como las autorizadas que vengan impuestas por exigencias técnicas o legales, incluyendo las ordenadas por el arquitecto o arquitectos directores del proyecto", pues la introducción de un ius variandi en semejantes términos resulta claramente abusivo por contravenir lo dispuesto en el ordinal 2º de la Disposición Adicional Primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, habiendo sancionado igualmente nuestro Alto Tribunal con la consecuencia de nulidad las cláusulas de semejante tenor (así STS 4-12-98 ). En definitiva, habremos de concluir señalando que el medio a utilizar para limpiar el óxido habrá de ser aquél que restaure los materiales y permita que su vida se prolongue en las mismas condiciones que si hubiesen estado cubiertos, tal y como se había proyectado, constando a este respecto, como así lo afirma el propio recurrente en su escrito, que el chorreo de arena garantiza la instalación sin necesidad de mantenimiento alguno durante treinta o cuarenta años, mientras que el cepillo eléctrico únicamente asegura una duración de cinco años, razones suficientes para desestimar el recurso en este punto.

Tampoco puede acogerse la pretendida existencia de una situación de mora credendi por parte de la Comunidad de Propietarios demandante, pues a este respecto consta que la Comunidad se dirigió por burofax de 21 octubre 2005 a la empresa "Residencial San Cristóbal, S.L." en la que proponían una solución extrajudicial al incumplimiento contractual de esta última, propuesta que no obtuvo respuesta satisfactoria como se desprende de la lectura del Acta correspondiente a la Junta celebrada con fecha 3 noviembre 2004 (doc. nº 2 demanda) en la que se relata que la promotora se ha desentendido de sus reiteradas promesas en las que se comprometía a solucionar las quejas denunciadas, razón por la que se adoptó el Acuerdo comunitario de acudir finalmente a la vía judicial. Tales antecedentes revelan que en ningún momento existió por parte de la empresa promotora una voluntad firme y decidida de acometer de manera inmediata la ejecución de las obras que le incumbían por lo que en modo alguno cabe hablar de un comportamiento obstativo o de falta de cooperación por parte del acreedor de dicha prestación. Finalmente debe ser también rechazado el motivo de apelación fundado en la falta de mantenimiento por parte de la actora respecto de las escaleras exteriores y del resto del núcleo de comunicaciones pues habiendo sido entregadas las viviendas que integran la edificación a finales del año 2003 y principios del 2004 no puede imputarse a la Comunidad de Propietarios una omisión o dejación en la labor de mantenimiento cuando las deficiencias en aquellos elementos comenzaron a delatarse tan tempranamente como lo es en el año 2005, pues no había transcurrido en ese momento el tiempo necesario para que puedan exigirse las revisiones periódicas que alega el recurrente ni menos aún puede pretenderse que aquella supuesta omisión sea la responsable, si quiera en parte, de los desperfectos que presentan los elementos exteriores habida cuenta de la entidad con que aparecen reflejados en el informe pericial del Sr. Francisco .

CUARTO: La estimación parcial del recurso de apelación supone la no imposición de las costas causadas en esta alzada (art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "Residencial San Cristóbal, S.L." contra la Sentencia de fecha 2 noviembre 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Juicio Ordinario 66/2006 , debemos acordar y acordamos REVOCARLA PARCIALMENTE en el único extremo de excluir de las obras objeto de condena las referidas a la apertura de las puertas de cocina, despensa y frigorífico en el piso NUM001 NUM002 , manteniendo el resto de pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.