Sentencia Civil Nº 255/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1243/2008 de 21 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00255/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012307 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1243 /2008

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 393 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de VALDEMORO

De: Isidro

Procurador: ANTONIO GARCIA MARTINEZ

Contra: Lourdes

Procurador: ASCENSION PELAEZ DIEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiuno de abril de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 393/07 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valdemoro, entre partes:

De una, como apelante-apelada-demandante Doña Lourdes , representada por la Procuradora Doña Ascensión Peláez Díez.

De la otra, como apelado-apelante-demandado Don Isidro , representado por el Procurador Don Antonio García Martínez.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valdemoro se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D ANGEL LUIS LOZANO ARIAS en nombre y representación de Dª Lourdes , formulada contra D. Isidro , y en su mérito debo declarar y declaro como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a Dª Lourdes , pero ejerciendo ambos padres conjuntamente la patria potestad sobre aquel.

4.- Atribución del uso de la vivienda familiar sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de Valdemoro al hijo menor de edad y a la madre custodia.

5.- El padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde las 19 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, correspondiendo elegir el período al padre en los años pares y a la madre en los impares, suspendiéndose en los periodos vacacionales el régimen de visitas de fin de semana.

6.- En concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo deberá entregar la cantidad de 600 euros que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E. Igualmente deberá satisfacer la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc. siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él ( siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

7.- Cada parte deberá abonar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y la mitad del préstamo personal solicitado por ambas partes.

8.- Se atribuye a D. Isidro el uso del vehículo BMW.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de Doña Lourdes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se añada que "el padre podrá comunicar todos los días con el hijo menor por teléfono, siempre que no altere su horario de descanso y estudio y que se modifique la cuantía de la pensión de alimentos de los 600 euros establecidos en sentencia a 221,65 euros manteniendo el resto de la medida y que se suprima la medida del apartado 8 y alega el contenido del artículo 94 del CC .., y señala que la orden de prohibición de comunicarse óbice para privar al padre y al menor de su derecho de comunicación, toda vez que - dice- la orden penal viene referida exclusivamente a los cónyuges y ceñida a la comunicación del padre para con la madre y en cuanto a las necesidades del menor resalta un gasto mensual de 172,71 euros y recuerda que no procede pronunciamiento alguno respecto del vehículo.

Por su parte Doña Lourdes pide que se fijen las pensiones alimenticia y compensatoria tal y como se interesa y solicita que se acuerde como se insta, en orden al préstamo, y a la atribución del vehículo y alega que existen errores de cálculo de las cargas del padre y refiere que se hace evidente el desequilibrio y empeoramiento económico que sufre la esposa y también sostiene que el vehículo no existía al tiempo de celebrarse el juicio.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se suscitan en esta alzada las comunicaciones telefónicas del padre con el hijo de 4 años de edad al haber nacido el 12 de octubre de 2004.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996 , entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales comunicaciones ha de ser confirmada valorando la edad del menor y que existe también una orden de protección dictada a favor de la madre. En aquel auto de 1 de julio de 2007 , en su parte dispositiva, se prohíbe al ahora recurrente aproximarse a menos de 500 metros a la vivienda y a la persona de la interesada, prohibiendo así todo contacto con la víctima, y aunque en su fundamentación jurídica se argumenta que no se prohíbe la comunicación con la misma en orden a poder establecer la comunicación con el hijo de ambos, es lo cierto que prohibir el contacto con la víctima supone evitar el acercamiento o aproximación a la misma en cualquiera de las formas posibles a los fines de salvaguardar la tranquilidad de la interesada. Como quiera que la edad del hijo común y la convivencia con la progenitora implica, seguramente, la intervención de la madre en aquella comunicación se está en el caso de desestimar el recurso que ahora se plantea y ello sin perjuicio de la modificación de circunstancias que aquí y ahora se plantean o de la adopción de medidas, en orden a dicha comunicación paterno-filial, que supongan evitar u orillar la circunstancia de la comunicación o contacto con la madre.

TERCERO.- Se presenta, también, en esta alzada recursos por ambas partes respecto de la pensión de alimentos del hijo común cifrada en 600 euros al mes.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Las pruebas practicadas en la primera instancia pone de manifiesto la corrección de lo resuelto en la primera instancia manifestando la ahora apelante en el acto de la vista oral que gana 1200 euros al mes y precisa que en su momento recibió dinero tras el fallecimiento de su padre, señalando que recibió 16.000 euros y en relación a los ingresos del padre del menor destaca que aquel cobra 2.800 en dinero negro si bien en nómina aparecen 800 euros mensuales y en cuanto a los costes escolares del niño, en total, significa que paga 352 euros.

En relación a los ingresos del padre y a la diferencia -señalada por la recurrente - entre lo cobrado y lo que figura en nómina, comparece un testigo en la vista oral, quien señala también respecto de su hijo, - compañero del interesado -la diferencia de unos 300 euros mensuales existente entre lo cobrado y lo que aparecía en la nómina.

En este mismo orden de cosas la testigo,- compareciente también en el acto de la vista oral - empleada de la entidad bancaria que concedió el crédito hipotecario puente para la adquisición de la vivienda familiar pone de manifiesto que se acreditaba la solvencia, significando la cuantía de los 1200 euros mensuales de la esposa y que el también ahora recurrente presentaba una nómina de unos 1000 euros señalando el certificado que acreditaba que había ingresos que no estaban declarados, habiendo una diferencia sustancial, y refiere que las letras se pagaron hasta junio y que en la actualidad están puestos al día, manifestando que no puede recordar con precisión todos los detalles y cuantías.

Comparece también en aquel mismo acto como testigo la madre de quien ahora apela y manifiesta que ella es pensionista, percibiendo por ello pensión de viudedad y otra de invalidez y refiere que además tiene como fuente de recursos un piso de alquiler por el que percibe 600 euros al mes y concluye que en total ingresa unos 1200 euros.

El ahora apelante al ser interrogado manifiesta que la esposa trabajaba en mercadota y que gana unos 1200 euros, relata que en realidad el matrimonio no llegaba a final de mes y que su ex suegra les ayudaba, y que también hacía horas extraordinarias.

Respecto de los recursos económicos del padre y de su verdadero alcance la postura del demandado - recurrente también es ilustrativa por cuanto dice que una cuota hipotecaria actual de 1.400 es fácil de soportar ( se entiende en la mitad que le corresponda) y al mismo tiempo sostiene que gana unos 840 euros mensuales y se ofrecen además 200 para el menor, y la mitad de los gastos extraordinarios. Es claro que tales operaciones numéricas no pueden afrontarse con dichos ingresos. Asimismo se significa que el abonaba toda la hipoteca.

Lo cierto y verdad es que se aporta a los autos certificación de la empresa Carnicas Blanco SL en el que se indica que el ahora apelante presta sus servicios en la empresa con carácter indefinido percibiendo por todos los conceptos un salario bruto anual de 32.426,42 euros debiendo recordar, a estos mismo efectos, que los interesados adquieren también un vehículo, uniéndose a los autos recibos de la hipoteca por un importe de 2910 euros. A los fines de valorar aquellos recursos e ingresos es lo cierto que los movimientos de la cuenta bancaria arrojan saldos de 4.000, 5000 euros en los años 2006, 2005, también ascendentes a 6000 euros etc..

De todo ello no cabe sino concluir en lo acertado de la resolución recurrida que por ello ha de ser confirmada por cuanto se infiere la existencia de recursos no manifestados por el interesado. La pretensión de la recurrente no tiene mejor fortuna por cuanto las necesidades del menor no justifican un importe superior.

Se confirma así la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se insta también modificación de la medida en cuanto al pago del préstamo. Y lo cierto es que la parte incumpliendo la obligación del artículo 217 de la LEC .., no acredita las alegaciones que se formulan de manera que el préstamo acordado por los interesados habrá de ser afrontado por los mismos en la forma establecida en la sentencia apelada debiendo recordar el contenido del artículo 90, 91 y 103 del CC ..

Si procede en cambio suprimir la medida acordada respecto al vehículo en cuanto ambas partes manifiestan su conformidad sobre tal extremo indicando que el mismo ya no figura en la sociedad legal de gananciales, en cuyo punto procede estimando ambos recursos revocar la sentencia recurrida.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Lourdes y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Isidro contra la Sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Valdemoro , en autos de medidas definitivas seguidos, bajo el nº 393/07, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos en parte la resolución impugnada, en el sentido de suprimir del fallo de la sentencia la medida del apartado 8 relativa a la atribución del vehículo.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.