Sentencia Civil Nº 255/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 229/2009 de 23 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00255/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 229/2009

Materia: Societario.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: Juicio Ordinario nº 690/2004

SENTENCIA Nº 255/09

En Madrid, a 23 de octubre de 2009.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 229/2009, los autos del procedimiento de juicio ordinario nº 690/2004, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, el cual fue promovido por ING CAR LEASE ESPAÑA, S.A. contra JUMPING, S.L, D. Paulino

Han actuado en representación y defensa de las partes, por la apelante ING CAR LEASE ESPAÑA, S.A., el Procurador D Manuel Lanchares Perlado y la Letrada Dª. Mª Dolores Lendines Lucena, y por los apelados, JUMPING, S.L y D. Paulino , el Procurador D. Angel Martín Gutiérrez y el Letrado D. Agustín Puente Muñoz.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 5 de mayo de 2006 por la representación de ING CAR LEASE ESPAÑA, S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia "por la que se condene a Jumping, S.L., a D. Paulino y D. Jose Pedro : 1- Previa la declaración de justeza de la resolución del contrato marco de renting nº 3680 y anexo y contratos individuales nº 03680 26692/1/1 y 03680 26818/1/1, a estar y pasar por dicha disposición, y en su consecuencia, a proceder a la inmediata y efectiva restitución a ING CAR LEASE ESPAÑA, S.A., de los vehículos objeto de arrendamiento, Volvo V70 Cros (sic) Country matrícula 4556-BSK y Ford Ka Luxury matrícula 3383-BSJ. 2- Al pago de la cantidad de 17.906,84 euros, que es la suma de 14.667,58 euros por el arrendamiento del vehículo Volvo V70 matrícula 4556-BSK más 3.239,26 euros por el arrendamiento del vehículo Ford Ka matrícula 3383-BSJ, según detalle efectuado en el apartado V de los hechos de la demanda bajo la rúbrica "la deuda que se reclama", más los intereses devengados al tipo contractual pactado en la cláusula Octava del contrato marco 3680 y Anexo. 3 - En concepto de penalización contractualmente pactada, al pago de la cantidad que resulte, a determinar en ejecución de sentencia, de aplicar la Cláusula 16ª del contrato marco, por el kilometraje en exceso que presenten los vehículos arrendados a la fecha de la devolución efectiva de los mismos a la arrendadora Ing Car Lease España, S.A., conforme a las bases sentadas en momento más idóneo (fundamento de derecho tercero). 4- En concepto de penalización contractualmente pactada, al pago de la cantidad que resulte, a determinar en ejecución de sentencia, de aplicar la Cláusula 18ª del contrato marco, consistente en pagar las rentas mensuales de los vehículos arrendados, incrementadas en un 50% correspondientes al tiempo transcurrido como si el contrato individual respectivo estuviera en vigor hasta que Ing Car Lease España, S.A. tenga la posesión efectiva de los vehículos Ford Ka Luxury, matrícula 3383-BSJ y Volvo V70, matrícula 4556-BSK, conforme a las bases sentadas en momento más idóneo (fundamento de derecho tercero). Todo ello con expresa condena en costas a los demandados".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de febrero de 2008 , cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Lanchares Perlado, en nombre y representación de Ing Car Lease España, S.A. contra la sociedad Jumping, S.L., contra D. Paulino , representados por el Procurador Sr. Martín Gutiérrez, y contra D. Jose Pedro , declarado en rebeldía, debo condenarles solidariamente a que abonen a la actora la suma de 17.906,84 euros, más los intereses pactados en la cláusula octava del contrato; en cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, por la representación de JUMPING, S.L. y D. Paulino . se interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición por parte de ING CAR LEASE ESPAÑA, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 22 de octubre de 2009.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente litis trae causa de la demanda formulada por ING CAR LEASE ESPAÑA, S.A. contra JUMPING, S.L, D. Paulino y D. Jose Pedro con fundamento en el incumplimiento de dos contratos de renting de automóviles suscritos con fecha 22 y 24 de enero de 2002 al amparo de un denominado "contrato marco de renting", apareciendo en estos contratos la actora como arrendadora y JUMPING, S.L. como arrendataria. La actora y ahora apelada pretendía con su demanda la condena de los demandados a la inmediata restitución de los vehículos objeto de los referidos contratos, así como al pago de las rentas mensuales impagadas y de la penalización pactada para el supuesto de resolución anticipada del contrato por incumplimiento de la parte arrendataria, todo ello con sus intereses de demora al tipo fijado en el contrato. Inicialmente se solicitó también la condena de los demandados al pago de las cantidades pactadas en los contratos para el tiempo transcurrido entre la resolución del contrato por parte del arrendador con fundamento en el incumplimiento de la parte contraria y la efectiva devolución de los vehículos arrendados, así como de las cantidades convenidas para el supuesto de exceso de kilometraje, si bien en el acto del juicio la entidad actora renunció a estos pedimentos.

Habiéndose otorgado escritura de constitución, pero no constando inscrita JUMPLING, S.L. en el Registro Mercantil, la demanda se dirige contra los Sres. Paulino y Jose Pedro en su condición de socios fundadores y administradores solidarios según la referida escritura de constitución. La sentencia de primera instancia, acogiendo los pedimentos de la actora, condenó a los demandados, en concepto de obligados solidarios, a pagar a aquella la suma de 17.906,84 euros, más los intereses convenidos para el supuesto de retraso en el pago. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte apelante, con fundamento en los motivos que son objeto de consideración individualizada en los apartados que siguen.

SEGUNDO.- En primer lugar se sostiene en el escrito del recurso la improcedencia de la condena de los demandados por no existir la deuda que se les imputa. En el desarrollo de este motivo de impugnación se mantiene que la relación contractual se resolvió de mutuo acuerdo, con devolución de los vehículos objeto de los contratos, habiéndose cumplido hasta dicho momento con las obligaciones de pago derivadas de aquella.

Ninguna acogida merece este argumento. Este se construye sobre meras aseveraciones de parte que se enfrentan con la constatación de hechos probados que realiza el juzgador a quo, sin especificar las razones para contradecir las conclusiones probatorias de la resolución impugnada ni identificar referencia probatoria alguna que, frente a lo afirmado en aquella, apuntale lo alegado en el escrito del recurso. Por lo demás, de la lectura de las actuaciones se desprende que es esta la primera vez que se hace referencia a una resolución de la relación contractual por mutuo disenso, debiendo recordarse a este respecto que con ocasión del recurso de apelación no cabe plantear cuestiones nuevas ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", que en la actualidad aparece positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Objeta también la parte apelante que la condena al abono de "la totalidad de la deuda, consistente en el volumen global del contrato de arrendamiento financiero", fórmula un tanto críptica con la que parece estar haciéndose referencia a las cantidades pactadas en el contrato como penalización para el supuesto de resolución anticipada por incumplimiento de la parte arrendataria, entraña un enriquecimiento injusto para la actora.

En este alegato subyace, como en el anterior, la pretensión de alterar los términos en que quedó fijada la litis introduciendo de forma extemporánea una cuestión nueva, lo que determina sin más su rechazo por las mismas razones anteriormente apuntadas.

CUARTO.- Se afirma también la improcedencia de la condena de los Sres. Paulino y Jose Pedro en concepto de obligados solidarios, con un argumento doble: i) Inexistencia de comportamiento negligente como presupuesto fundamentador del régimen de responsabilidad de los administradores previsto en los artículos 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. ii ) Para el supuesto de que se considerase aplicable el régimen de las sociedades irregulares, habría de estarse a lo previsto en el artículo 1698 del Código Civil , a cuyo tenor "los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad".

El primero de estos argumentos resulta fútil, toda vez ni la sentencia impugnada condena en base a los preceptos señalados ni en la demanda se ejercita la acción que los mismos amparan.

El segundo argumento entraña dos cuestiones: primero ha de determinarse si resulta de aplicación al supuesto que se ventila el régimen de las sociedades irregulares; segundo, contestada afirmativamente la anterior cuestión, ha de especificarse cuál sea el régimen de responsabilidad que debe seguirse, teniendo en cuenta la alternativa que en el artículo 16.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , al que remite el artículo 11.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitadas , plantea entre la aplicación de las normas de la sociedad colectiva "o, en su caso, las de la sociedad civil".

Comenzando por la primera de las cuestiones apuntadas, cabe señalar que, a tenor del artículo 16 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , la irregularidad la define la falta de voluntad de inscribir la sociedad, de modo que existirá legalmente una sociedad irregular cuando se "verifica" la voluntad de no proceder a su inscripción y, en cualquier caso, transcurrido un año desde la escritura de constitución "sin que se haya solicitado" la inscripción, supuesto este último en que se presume iuris et de iure dicha falta de voluntad.

De los autos resulta que con fecha 17 de noviembre de 1999 se otorgó escritura pública de constitución de la sociedad limitada denominada JUMPING, S.L., suscribiendo la totalidad del capital social las dos personas físicas que en el presente procedimiento figuran como codemandados, quienes a su vez fueron designados administradores solidarios (doc. 16 de la demanda, folios 123 y siguientes de las actuaciones); en dicha escritura se señala como fecha de inicio de operaciones de la sociedad la de su otorgamiento. Según manifiesta la parte actora en su escrito de demanda ("FUNDAMENTOS DE DERECHO B.- JURÍDICOS SUSTANTIVOS - VI", folio 6 de las actuaciones), dicha escritura de constitución se presentó en el Registro Mercantil, si bien la inscripción no se produjo a la espera de que se subsanasen los defectos observados por el Sr. Registrador. Finalmente, a fin de completar el escenario fáctico, es de observar que, según la estampilla que figura en la solicitud de nota simple informativa dirigida al Registro Mercantil aportada con la demanda como documento nº 13 (folio 117 de las actuaciones), JUMPING, S.L. no figuraba registrada a fecha 3 de mayo de 2004, sin que la mera manifestación de los demandados en el sentido de no admitir y desconocer dicho documento deba implicar que se prive al mismo de toda eficacia probatoria, máxime cuando por la parte impugnante no se presentó la escritura de constitución con nota de referencia extendida a su pie por el Sr. Registrador acreditativa de la inscripción (artículo 62.1 del Reglamento del Registro Mercantil ) ni se intentó desvirtuar de otro modo lo alegado de contrario.

La aplicación del régimen de la sociedad irregular aparece, por lo tanto, debidamente justificada en el caso que nos ocupa, pues, aún constando que en su momento se solicitó la inscripción (si bien se ignora si fue dentro o fuera del plazo de un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución que marca el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), el hecho de que transcurridos casi cinco años la sociedad continuase sin inscribir (de lo que se colige que no se subsanaron los defectos señalados en su día por el Sr. Registrador) permite deducir con fundamento la falta de voluntad de proceder a la inscripción, res ipsa loquitur.

En cuanto al régimen de responsabilidad que debe seguirse, una vez admitida la procedencia de la aplicación al supuesto enjuiciado del régimen legalmente previsto para la sociedad irregular, el criterio rector para su determinación viene dado, según cualificada doctrina, por la mercantilidad del objeto o actividad social, postura esta que también ha sido seguida por el Tribunal Supremo (Sentencias de 1 de octubre de 1986, 6 de octubre de 1990, 9 de marzo de 1992 y 10 de octubre de 1995). Así las cosas, en el supuesto que nos ocupa estaríamos en presencia de una sociedad mercantil irregular, teniendo en cuenta el ánimo de lucro y el ejercicio de una actividad mercantil por parte de la entidad: así se desprende del objeto social consignado en los estatutos, cuyo artículo 3 (folio 432 de las actuaciones) señala como tal la adquisición y explotación, incluido el arrendamiento, de fincas rústicas, la compra, explotación y venta de ganado y la preparación de animales para su participación en ferias y concursos. Ello comporta, de conformidad con el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas tantas veces citado, la aplicación de las normas de la sociedad colectiva, y, concretamente, del artículo 127 del Código de Comercio , a cuyo tenor "todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la Compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla". El Tribunal Supremo, en su Sentencia 1313/2008, de 9 de septiembre , ha afirmado el carácter de derecho necesario que reviste esta norma.

Cabría plantearse si los efectos que derivan del anterior precepto han de entenderse modulados, por lo que a la condena de todos los codemandados como responsables solidarios se refiere, por lo establecido en el artículo 237 del Código de Comercio , a cuyo tenor "los bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse esta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social". Entiende la sala que esta cuestión ha de ser contestada en sentido negativo, asumiendo el criterio manifestado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de enero de 1987 , según el cual dicho precepto no resulta de aplicación en supuestos distintos de los de extinción o disolución de la sociedad, con fundamento en la localización del precepto en cuestión dentro de la Sección Decimotercera, Título Primero, Libro Segundo del Código de Comercio , que trata "Del término y liquidación de las sociedades mercantiles".

No puede evitar la sala dejar de observar que en el escrito de demanda no se solicitó expresamente la condena de todos los demandados en concepto de obligados solidarios; es más, a lo largo de dicho escrito lo que se afirma es que las personas físicas codemandadas habrían de responder con carácter subsidiario respecto de la sociedad y de forma solidaria, personal e ilimitada entre sí ("HECHOS IV", fine, y "FUNDAMENTOS DE DERECHO A.- JURÍDICIO PROCESALES II) Capacidad y legitimación b) Legitimación pasiva", folios 2 y 5 de las actuaciones respectivamente). No cabe, sin embargo, entrar a conocer de la eventual incongruencia ultra petita que se hubiera podido producir al condenarse en la resolución impugnada a todos los codemandados en concepto de responsables solidarios, por no haber sido este extremo motivo de impugnación, en virtud del principio "tantum devolutum quantum apellatum", expresamente recogido en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De todo cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas sus pretensiones, de conformidad con el artículo 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de JUMPING, S.L. y D. Paulino contra la sentencia dictada el 21 de febrero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid , en el procedimiento nº 690/2004 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia, confirmar en su integridad dicha sentencia.

3.- Imponer a la parte recurrente las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.