Sentencia Civil Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 25/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 255/10

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. Julio Calvet Botella

Magistrado: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan

En la ciudad de Elche, a catorce de mayo de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1690/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante C.P. Edificio PLAZA000 , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a García Mora y dirigida por el Letrado Sr/a. Gómez Aldeguer, y como apelada la parte demandada D. Clemente , representada por el Procurador Sr/a. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr/a. Berenguer Maestre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 3/11/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que por medio de la presente sentencia debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima en nombre y representación acreditada de Comunidad de Propietarios PLAZA000 , contra D. Isaac , representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, condenando en costas a la parte actora.

Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torregrosa Grima en nombre y representación acreditada de Comunidad de Propietarios PLAZA000 , contra Trust Vías y Obras, S.L., y en consecuencia, debo condenar y condeno a Trust Vías y Obras, S.L., a que realicen las obras de reparación de los daños existentes en la cubierta y patio de luces y que prevé el informe pericial de la Arquitecto Técnico, Sra. Evangelina , siendo de cuenta y cargo de la mercantil demandada el coste de los permisos administrativos y honorarios profesionales; con carácter subsidiario, para el supuesto que no se lleve a efecto la reparación por la mercantil condenada, ésta deberá abonar a la actora la cantidad resultante de aplicar a las actuaciones recogidas en el informe de la perito Sra. Evangelina , los valores a fecha de le ejecución, del Instituto Valenciano de la construcción, así como el importe de las autorizaciones administrativas y los honorarios profesionales que se devenguen; con la expresa imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 25/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12/5/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Para fundar la absolución del codemandado arquitecto superior, nos dice la resolución de instancia que "En virtud del artículo 217 de la LEC , corresponde a la parte actora acreditar los hechos base de su demanda, en concreto la existencia del defecto de construcción, su intensidad y la responsabilidad sobre el mismo.-Por ambas peritos se constata la realidad de grietas a lo largo del perímetro de los patios, en el último forjado del edificio, atribuyendo la parte actora dicho defecto a una ausencia de junta de dilatación o a un defecto en su ejecución.-Por la perito propuesta por la parte demandada se manifestó que vio el proyecto, y en el detalle estaba contemplada la junta de dilatación.-Ambas coincidieron en que las juntas de dilatación estaban dentro del lo que denominaron "buenas prácticas de la construcción".-Al ser preguntada la perito propuesta por la actora, por la misma se manifestó que no pudo constatar si el vicio era por falta de junta de dilatación o por mala ejecución, toda vez que no efectuó catas.- Así sentados los hechos probados, no podemos atribuir responsabilidad alguna al Arquitecto Director de la Obra, por mucho que se haya firmado el certificado final de obra.-No podemos basarnos en suposiciones, sobre la existencia o no de junta de dilatación o una mala ejecución de la misma para atribuir su responsabilidad al Arquitecto.-Correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, el hecho de que por su perito no se constatara el origen preciso de los defectos, la inexistencia de junta de dilatación o mala ejecución de la misma, sólo puede perjudicar a la parte actora.-Asimismo pudo haberse exigido por la parte actora los planos para constatar si la junta estaba o no proyectada y si la misma era deficiente; pero no se efectuó.-".

Con esta argumentación, la resolución de instancia difícilmente puede estar más lejos de lo que la doctrina jurisprudencial considera en estos casos sobre el particular de la distribución de la carga de la prueba, pues al atribuir las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación, no de la ruina funcional que evidentemente existe en este caso, sino del origen de ésta, a la parte a la que, según la doctrina que luego expondremos, no incumbía soportarlas, ha infringido la regla de distribución de la carga probatoria que rige en materia de vicios de la construcción.

Efectivamente, las SSTS de 30 de julio de 2008 y de 20 de noviembre de 2008 , recogiendo doctrina consolidada sobre la materia nos dicen que "El artículo 1591 del Código Civil , acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 31 de enero de 1985, 1 de mayo, 10 de mayo, 27 de junio y 20 de diciembre de 1986, 13 de abril, 12 y 17 de junio de 1987 , entre otras), y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir las específicas responsabilidades del técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (SSTS de 4 de abril y 27 de octubre de 1987 , entre otras), lo que supone que en los procesos que versan sobre la aplicación del artículo 1591 es menester tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quién deban ser imputados, al pertenecer este factor a la esfera de su singularizado contenido profesional, en el bien entendido, por demás, que la existencia de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recaen sobre el demandante, al que le basta con acreditar que la ruina existe y que se produjo o manifestó en el plazo de diez años marcados por la Ley, sino sobre los demandados, cuya condena solidaria a la reparación, en los supuestos en que no se haya logrado establecer la causa de los vicios, deviene inexcusable (STS de 29 de noviembre de 1993 ).".

Mas recientemente la STS 16 de julio de 2009 insiste en que "a la hora de abordar la cuestión de a quién corresponde el esfuerzo probatorio conducente a la acreditación del defecto constructivo, incluida, como se dijo, la entidad o gravedad del mismo, por estar todo ello comprendido en el juicio fáctico que ha de efectuar el tribunal, recuerda la Sentencia de 22 de julio de 2004 (recurso 2505/1998), con cita de las de 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991, 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001, que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del artículo 1591 CC mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, «una vez probados los defectos por el demandante, incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos (sentencias de 17 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001 )», y, en esta misma línea, la más reciente de 28 de abril de 2008 (recurso 1316/2001), con cita de las de 29 de noviembre de 1993 y 31 de mayo 2000, afirma que es doctrina constante en el ámbito de la responsabilidad decenal la que proclama que, acreditado que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, el cual siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que «la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal», sino sobre los demandados.

Pues bien, la aplicación de los criterios expuestos lleva a considerar como desacertada la decisión de la Audiencia, habida cuenta de que la parte demandante sí cumplió con su deber de acreditar lo que le incumbía, que no era otra cosa que la existencia de ruina dentro del plazo de garantía y su vinculación con el proceso constructivo, no siendo por el contrario de su incumbencia acreditar ni el origen de la misma, ni identificar el comportamiento culposo del agente derivado de la infracción de un concreto deber o función propia, causalmente determinante de aquella, pese a lo cual la Audiencia apoya el rechazo parcial de las pretensiones de la entidad demandante precisamente en la falta de prueba de este hecho, que considera básico en cuanto constitutivo del derecho del actor, al que le imputa, indebidamente, las consecuencias negativas de su no acreditación, lo que abre la vía a denunciar y examinar su transgresión a través de este recurso extraordinario.

Son razones para estimar el presente motivo las que a continuación se exponen:

-Como ha quedado expuesto, el principio de inversión de la carga de la prueba que rige en esta materia se traduce únicamente en la presunción de culpa del agente interviniente en el proceso constructivo, sin que el perjudicado resulte exonerado en virtud de dicho principio del deber de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha ocurrido dentro del periodo de garantía, como en la actualidad resulta del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con el artículo 217.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero -esto es lo relevante-, que a la parte demandante incumba la prueba de la existencia de ruina, lo que, cuando de ruina funcional se trate, supone que le corresponda identificar el defecto que hace a la cosa inidónea para su normal destino y que afecta al valor práctico de la utilidad como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, no equivale sin embargo a que deba exigírsele también la acreditación de su origen, que es la exigencia que evidencia la decisión adoptada por la Audiencia cuando al abordar esta cuestión, ya suscitada en apelación, en el fundamento que dedica a la misma (Segundo), señala que "el actor no ha acreditado la totalidad de los vicios ruinógenos que alega", faltando la prueba de "los vicios o defectos que manifiesta padecen también las capas inferiores, al estar formadas por materiales inadecuados y mal compactados", con la consecuencia de atribuir al actor las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho que, a su juicio, le incumbía, cuando no era así....y acreditando perfectamente, a través de la prueba que se adjunta al escrito iniciador del pleito, los menoscabos, visibles a simple vista y, a priori, compatibles con la situación de ruina funcional, que se aducen como hechos constitutivos o fundamento de su acción, que es algo que tenía que probar con independencia de cuál fuera verdaderamente el factor desencadenante de esos deterioros, pues que la ruina tuviera su origen en las razones que se apuntaban en la pericial de parte o en otras distintas, compatibles con el adecuado cumplimiento de sus obligaciones y funciones por los agentes intervinientes, era algo que sólo a estos podía exigirse (no a la parte actora) y cuya falta de acreditación, por ende, sólo a estos podía perjudicar...".

Y en cuanto a la responsabilidad de los arquitectos superiores la STS de 22 de diciembre 2006 , es del siguiente tenor: "según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984, 5 de junio de 1986, 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989, 19 de noviembre de 1996, 29 de diciembre de 1998, 3 de abril de 2000, 25 de octubre de 2004, 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 ).

Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril de 2006, 24 de mayo de 2006 y 24 de julio de 2006 , por ejemplo, la reproducen.

Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las "buenas normas" de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra, pero no pueden omitirse las funciones de alta dirección de los arquitectos, dado que la inspección superior forma parte de la dirección de la obra, atribuida a los técnicos superiores, que deben cuidar de que no se produzcan defectos de magnitud, que afecten a la globalidad de la obra o a sus elementos estructurales.

Según la STS de 15 de noviembre de 2005, que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1997 , el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección.

No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001 , por culpa in vigilando (en la vigilancia), las deficiencias en la labor constructiva fácilmente perceptibles.".

En consecuencia y partiendo de la doctrina expuesta, si por ambos peritos se constata la realidad de las grietas a lo largo del perímetro de los patios, en el último forjado del edificio y que según el perito la parte actora la causa es la ausencia de junta de dilatación o su mala ejecución, era obligación del arquitecto superior demostrar que la junta perimetral estaba contemplada en el proyecto (para esto era imprescindible la aportación del mismo, lo que no hace, no bastando manifestaciones de referencia), que en su caso la proyectada era adecuada a las circunstancias concretas de la construcción, que se ejecutó efectivamente y además del modo adecuado para que sirviese a su finalidad, prueba que efectivamente brilla por su ausencia. Por ello, el arquitecto superior debe ser condenado en los mismos términos que la promotora codemandada, al no poderse deslindar las respectivas responsabilidades, remitiéndonos en este sentido a la resolución de instancia en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto.

Encontrándonos, además, ante un supuesto de ruina funcional, pues como recuerda la STS de 5 de junio de 2007 " esta Sala , al abordar el concepto de vicios ruinógenos, ha venido distinguiendo (STS 4 de noviembre de 2002 , recurso número 1264/1997 ) "junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Así, se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad de tal manera que tratándose de viviendas se impide la normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto". En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias de esta Sala, entre las que cabe indicar las de 7 de marzo y 15 de diciembre de 2000; 24 de enero, 8 de febrero y 28 de mayo de 2001, 21 de marzo de 2002 y 15 de noviembre de 2005 .".

Y en este caso nos encontramos con grietas y fisuras generalizadas, alguna de ellas afectantes a la fachada y ya reparadas anteriormente por la promotora codemandada, por lo que no se entiende que tales defectos, no contribuyan a considerarlos como ruina potencial o funcional, en cuanto hacen por lo menos gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino al convenir la adquisición de las mismas.

SEGUNDO.- Estimado el recurso y con ello íntegramente la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , se imponen a los demandados las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Edificio PLAZA000 de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Guardamar del Segura, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de fecha 13 de noviembre de 2009 , que revocamos parcialmente en el particular de la absolución del arquitecto superior D. Isaac , que ahora condenamos solidariamente con la promotora codemandada en los términos acordados en la resolución de instancia. Se confirma la sentencia apelada en lo demás. Se imponen a las codemandados las costas causadas en la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.