Sentencia Civil Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 117/2010 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00255/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 117/2010

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 255/2010

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de Julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de MEDIDAS CON RELACION A LOS HIJOS nº 638/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ibiza, a los que ha correspondido el ROLLO nº 117/10, en los que aparece como parte actora-apelante a Dª. Violeta , representado por la Procuradora Dª. AMELIA GILI CRESPO, asistida de la Letrada Dª. MAITE PLANELLS GARCIA, y como demandado-apelado a D. Alberto , representado por la Procuradora Dª. MONICA LOPEZ DE SORIA MARTINEZ, asistido del Letrado D. OSCAR JIMENEZ SANCHEZ. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA de fecha 19 de Octubre de 2009 , cuyo fallo literalmente dice:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Violeta contra D. Alberto , DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas:

1)Se atribuye la guarda y custodia de la menor Idota a su madre ejerciéndose conjuntamente la patria potestad por ambos progenitores.

2)El régimen de visitas para el progenitor no custodio será de un fin de semana al mes así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad Semana Santa y Verano, eligiendo el padre en defecto de acuerdo los años pares y la madre los impares, este régimen se mantendrá durante el primer año y será sin pernocta, sin perjuicio que atendiendo a la evolución el equipo psico social entienda más beneficioso otro, trascurrido el primero año se acordará la pernocta salvo informe negativo del equipo psicosocial. El padre deberá comunicar con cinco días de antelación al teléfono 686543637 los periodos y fines de semana que halla de disfrutar de la compañía de la menor.

3)El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS MENSUALES (150 euros), CANTIDAD QUE DEBERÁ SER INGRESADA DENTRO DE LOS CINCO PRIMEROS DIAS DE CADA MES EN LA CUENTA QUE A TAL EFECTO DESIGNE LA ACTORA. Los gastos extraordinarios de la menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores. Actualizándose dichas cantidades con arreglo a las variaciones del Índice de Precios al Consumo. Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos por mitad por ambos progenitores".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte ACTORA recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Violeta se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional cuyo Fallo ha sido transcrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo los siguientes extremos de la misma: La cuantía de la pensión alimenticia y el régimen de visitas. En cuanto al primero solicita que en la sentencia a dictar por esta Sala se acuerde, como contribución del padre al sostenimiento de las cargas familiares y en concepto de pensión de alimentos para su hija, fijar la cantidad de 250 euros mensuales a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o depósito designado, incrementándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, según el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en un futuro pudiera sustituirle, siendo compartidas por mitad los gastos extraordinarios que se pudieran producir en la vida de la menor. Y por lo que se refiere al régimen de visitas interesa que se establezca a favor del padre un régimen de visitas consistente en un fin de semana al mes, desde las 10 horas hasta las 20 horas del sábado, y desde las 10 horas hasta las 20 horas del domingo, a aplicar en el lugar de residencia de la menor, debiendo el padre recoger y reintegrar a su hija en el domicilio en el que ésta conviva con la madre, no fijándose por el momento régimen alguno de estancias de la menor con su padre durante los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano.

SEGUNDO.- Entrando a examinar, en primer lugar, el motivo del recurso de apelación referido al régimen de visitas, debemos indicar que según resulta tanto de la grabación del acto de la vista como también del acta levantada de dicha vista, las partes litigantes llegaron a un acuerdo, en la misma, acerca del régimen de visitas del padre con la menor. Por lo que la cuestión litigiosa quedó limitada a la cuantía de la pensión alimenticia.

Dicho acuerdo lo fue en los términos siguientes: Durante el primer año el régimen de visitas del padre con la menor consistiría en un fin de semana al mes, sin pernocta. Transcurrido dicho primer año, tal régimen consistiría: en un fin de semana al mes con pernocta y en la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo, en caso de desacuerdo, los años pares el padre y la madre los impares. Debiendo el padre comunicar a la madre los periodos de vacaciones y los fines de semana que estaría en compañía de la menor con cinco días de antelación, al nº de teléfono 686543637; dependiendo tal régimen de visitas del resultado del informe que debería elaborar el equipo psicosocial.

Conforme hemos dicho las partes llegaron a un acuerdo, en tales términos, sobre el régimen de visitas; acuerdo sobre el que mostró su conformidad el Ministerio Fiscal.

Por todo ello no procede estimar el recurso de apelación en los términos que pretende la representación procesal de la madre de la menor, pero sí modificar o, al menos, aclarar los términos del apartado 2) del Fallo de la sentencia de instancia en relación con el Fundamento de Derecho cuarto de la misma, en el sentido de que el acuerdo al que llegaron las partes y fue aceptado por el Ministerio Fiscal lo fue en los términos que hemos indicado en el presente Fundamento de Derecho.

Igualmente consideramos procedente complementar la sentencia de instancia en el sentido de que durante el primer año las visitas de los fines de semana, que se llevaran a cabo sin pernocta, se realizarán de la manera siguiente: el sábado desde las 10 horas hasta las 20 horas y durante el mismo horario el domingo, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio en que ésta resida con su madre, tal y como solicita la parte apelante en su recurso.

TERCERO.- En el otro motivo del recurso de apelación, la parte actora combate la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia en 150 euros mensuales, pretendiendo que la misma sea aumentada y fijada en la de 250 euros mensuales.

Para ello, se alega en el recurso que, tras el examen de las alegaciones de ambas partes y de una adecuada valoración de la prueba practicada, no se puede sino concluir que la inestabilidad laboral y económica que pretende hacer valer el demandado no se corresponde con la realidad, ya que el hecho de que el demandado afirme percibir únicamente la cantidad de 413,52 euros en concepto de subsidio de desempleo, mal casa con el hecho, por ejemplo, de permitirse destinar 75 y 100 euros al mes -y en ocasiones 200 euros- para gastos de teléfono; o con la constancia de movimientos en su cuenta bancaria acreditativos de ingresos o abonos efectuados en metálico; o con la circunstancia de haberse valido en el presente procedimiento de la asistencia de abogado y procurador privados.

Esta Sala considera que el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa no puede prosperar. Y ello habida cuenta que entendemos que la Juez "a quo" ha valorado de forma totalmente correcta la prueba practicada en el procedimiento y que ha aplicado debidamente al supuesto de autos lo dispuesto en los artículos 142, 145 y 146 del Código Civil . Sin que dicha valoración, conforme a criterios totalmente objetivos e imparciales, quede, en manera alguna, desvirtuada por las alegaciones parciales e interesadas que se formulan en dicho recurso, en especial en relación con los movimientos de la cuenta bancaria titularidad del demandado, pues de los mismos no puede deducirse, como pretende la parte apelante, que los ingresos del repetido demandado sean superiores a los que se recogen en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Habida cuenta el contenido de la presente resolución y la especial naturaleza de la materia objeto del recurso, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUAN ANTONIO LANDABURU RIERA, en nombre y representación de Dª. Violeta , contra la sentencia de fecha 19 de Octubre de 2009, dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Eivissa , en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana. Sin embargo, por los motivos expuestos en el Fundamento de Derecho tercero de la presente resolución debemos ACLARAR el apartado 2) del Fallo de dicha sentencia en el extremo referente al régimen de visitas, en los términos siguientes:

El régimen de visitas para el progenitor no custodio será de un fin de semana al mes, sin pernocta, durante el primer año: el sábado desde las 10:00 a las 20:00 horas, y el domingo desde las 10:00 horas a las 20:00 horas, debiendo el padre recoger y reintegrar a la menor en el domicilio en que ésta resida con su madre.

Transcurrido dicho primer año el régimen de visitas consistirá: en fin de semana al mes con pernocta y en la mitad de las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, eligiendo, en caso de desacuerdo, los años pares el padre y la madre los impares. Dicho régimen de visitas dependerá del resultado del informe que deberá elaborar el equipo psicosocial.

El padre deberá comunicar a la madre de la menor los periodos de vacaciones y fines de semana que estará en compañía de la menor con cinco días de antelación, al número de teléfono móvil 686543637.

Se CONFIRMA el resto de la sentencia.

2) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO Sra. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO Sra. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.