Sentencia Civil Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 251/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN

SECCIÓN TERCERA

S E N T E N C I A Núm. 255/10

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE CALIZ COVALEDA

Magistrados

D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES

D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ

En la Ciudad de Jaén, a veintidós de octubre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Liquidación de la Sociedad de Gananciales, seguidos en primera instancia con el núm. 32/09, por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villacarrillo, Rollo de Apelación de esta Audiencia núm. 251/10, a instancia de D. Gonzalo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Carrasco Arce y en esta por la Procuradora Sra. Pulido Garcia Escribano y defendido por el Letrado Sr. Amor Sanz, contra Dª. María , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Secaduras Ruiz y defendida por el Letrado Sr. Pampano Expósito.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 30 de abril de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: "SE ESTIMA PARCIALMENTE la solicitud de inventario formulada por D. Gonzalo , representada por D. José Ramón Carrasco Arce y asistido por D. Ignacio Amor Sanz, contra D. María , defendida por D. Mario Pámpano Expósito y representado por D. María del señor Secaduras Ruiz, determinándose en el inventario las siguientes partidas.

ACTIVO:

Las fincas urbanas señaladas en el punto 1) de la solicitud de inventario

Las fincas rústicas incluidas en el punto 2) de la solicitud de inventario

Las fincas rústicas incluidas en el punto 3) de la solicitud de inventario

Finca rústica el cerrón

El ajuar doméstico, a excepción de una cama y un armario.

Importes invertidos en cuidado y mantenimiento de las fincas rústicas desde la separación del matrimonio

Rendimientos de las fincas gananciales y subvenciones percibidas por los mismos, desde la separación judicial de las partes.

Vehículo D-....-D

Cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó e interpuso, en tiempo y forma por D. Gonzalo , Recurso de Apelación, que fue admitido en ambos efectos por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basaba su Recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito de oposición por Dª. María ; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día referido en los Autos, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ, que expresa el parecer de la Sala.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la Resolución impugnada en cuanto no contradigan los que se exponen en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea recurso de apelación contra el contenido del Fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia que desestimaba la pretensión del apelante de incluir en el activo de la sociedad de gananciales los beneficios obtenidos por la demandada por el uso exclusivo de la que fuera vivienda familiar.

El uso de la vivienda familiar fue atribuido a la esposa e hijos que con ella convivían en virtud de la sentencia de separación matrimonial de 25 de Enero de 1989 .

La parte apelante pretende que dicho uso sea incluido en el activo de la sociedad de gananciales desde el momento de la mayoría de edad de los hijos.

Tal pretensión parte de una doble premisa errónea: En primer lugar fija el cese del derecho de uso en una circunstancia no prevista por la resolución judicial que atribuía el mismo (mayoría de dad de los hijos) y, en segundo lugar, pretende valorar el derecho de uso de la vivienda familiar como un beneficio vulnerando la reiterada doctrina del TS sobre tal extremo.

Reiterada jurisprudencia del TS señala que ni la liquidación de la sociedad de gananciales ni la acción de división de la cosa común extinguen el derecho de uso de la vivienda familiar ( Sentencias del TS de 27 de diciembre de 1999 y de AP Cáceres de 10 de junio de 2004 ).

En este sentido, añade la Sentencia del TS de 28 de abril de 2002 , que el derecho de uso se mantendría indemne, e incluso una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar su subsistencia, lo que sólo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó ( Sentencias de AP Barcelona de 29 de diciembre de 2004 , de 10 de marzo de 2005 y de 30 de marzo de 2005 ).

La atribución del uso de la vivienda tiene que mantenerse de derecho y de hecho. Por consiguiente, aun cuando técnica y legalmente sea posible que en el cuaderno particional se acuerde la división material de la vivienda como forma de poner fin a la Comunidad, la ejecución de dicho acuerdo no podrá realizarse hasta que por resolución judicial o por acuerdo de las partes se extinga la atribución del uso. Así pues, parece acertado oponerse a dicho cuaderno hasta tanto se incluya dentro del mismo un apartado que posponga la ejecución de la división material hasta la extinción del uso.

Cuando uno de los cónyuges tiene atribuido mediante resolución judicial matrimonial el derecho de uso de la vivienda la doctrina del Tribunal Supremo es contraria a que pueda valorarse el derecho de uso en las operaciones de liquidación de bienes gananciales.

De manera que la Sentencia del TS de 4 de abril de 1997 declara expresamente que el derecho de uso judicialmente otorgado no es una carga que infravalore la propiedad cuando se trata de liquidar la sociedad, por el hecho de que el uso le pertenecía ya por virtud de la sentencia firme de separación, con independencia y con precedencia a sus derechos sobre la mitad del haber líquido de la sociedad de gananciales. Añade la Sentencia del TS de 23 de enero de 1998 que la adjudicación del uso, de la que no se le puede privar mientras no se decida especialmente, no es un plus de atribución a la hora de partir, es un medio legal de dar satisfacción a la necesidad de vivienda de quien merece mayor tutela, pero que en ningún caso cabe hablar de usufructo, sino un derecho de ocupación; y se pretende garantizar tal derecho al cónyuge e hijos a quienes se les ha atribuido el uso y, en último término a la familia ( Sentencias de AP Madrid de 22 de octubre de 2002 , de AP Madrid de 29 de enero de 2003 , de AP Asturias de 9 de septiembre de 2003 , de AP Asturias de 3 de mayo de 2004 y de AP Córdoba de 9 de julio de 2004 ).

En definitiva, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, no procede incluir la valoración del uso de la vivienda familiar en la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que procede desestimar el recurso de apelación planteado.

SEGUNDO.- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente Recurso.

TERCERO.- Se decreta la pérdida del depósito constituido en su día por el recurrente, al que se le dará por el Juzgado de instancia el destino previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L. O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOSE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Villacarrillo, con fecha 30 de abril de 2009 , en Autos de Juicio de Liquidación de la Sociedad de Gananciales, seguidos en dicho Juzgado con el número 32/09, debemos de confirmar y confirmamos la referida Sentencia, con imposición de las costas del Recurso al apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en su día por el recurrente, al que se le dará por el Juzgado de instancia el destino previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , según redacción dada por L. O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Notifíquese esta Resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículo 477 y ss., 469 y ss., en relación con la Disposición Final 16 de la LEC y demás preceptos concordantes, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, que deberá ser ingresado en la cuenta de ésta Sección abierta en Banesto al nº 0713-0000-06-0251/10, todo ello de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y organismos autónomos dependientes de todos ellos, así como quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita).

Comuníquese esta Sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de procedencia, con devolución de los Autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.