Sentencia Civil Nº 255/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 195/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00255/2010

Rollo 195/10

S E N T E N C I A num. 255

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Jose Jaime Sanz Cid

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Miguel Angel Sendino Arenas

D. Jose Manuel de Vicente Bobadilla

En Valladolid a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000735/2008, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MEDINA DEL CAMPO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000195 /2010, en los que aparece como parte apelante, Virgilio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. SONIA RIVAS FARPON, asistido por el Letrado D. EDUARDO NIETO JIMENEZ, y como parte apelada PROMOTORA ERMAPA SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CONSTANCIO BURGOS HERVAS, asistido por el Letrado D. JOSÉ RAMÓN FERNANDEZ MOLPECERES, sobre resolución de contrato privado de compraventa, siendo Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. Jose Manuel de Vicente Bobadilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 29 de octubre de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Velasco Bernal, en nombre y representación de DN. Virgilio y asistido del letrado Sr. Nieto Jiménez, contra Promotora Hermana SA, representada por el Procurador Sr. Pérez Arias y asistida del Letrado Sr. Rodríguez Molpeceres debo absolver y absuelvo a citada demandada de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora.

Que estimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador SR Pérez Arias en nombre y representación de Promotora Hermana y asistido del Letrado SR. Rodríguez Molpeceres, contra DN. Virgilio y asistido del letrado Sr. Nieto Jiménez, debo declarar y declaro:

1º.- La obligación al demandado reconvincente de otorgar escritura pública de la compraventa contenida en el contrato privado de fecha 9 de Febrero de 2006, documento nº 4 de la demanda.

2º.- La obligación de abonar la cantidad de 167.840,76 Euros, bien en dinero metálico o bien subrogándose en el préstamo hipotecario que actualmente grava la vivienda, de acuerdo con la estipulación tercera del expresado contrato.

3º.- Se le condene en concepto de indemnización de años y perjuicios a abonar al actor reconvenido las siguientes cantidades: el importe de las cuotas de principal e intereses del préstamo hipotecario que grava la vivienda, en el caso de que el demandado opte por subrogarse en dicho préstamo, en el momento de la firma de la escritura; o el importe de las cuotas de intereses de dicho préstamo hipotecario en el caso de que opte por el pago de la cantidad íntegra de 167.840,76 Euros, en el momento del otorgamiento de la escritura pública, en ambos casos desde el mes de Octubre de 2008, inclusive, hasta el momento en el que se produzca la formalización en documento público y se produzca la subrogación o el pago.

Y todo ello con expresa condena en costas al demandado reconvincente de la demanda reconvencional."

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la Deliberación y votación el pasado día 13 de septiembre de 2010 en que ha tenido lugar lo acordado.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente el Ilmo Sr. Magistrado Don Jose Manuel de Vicente Bobadilla.

Fundamentos

PRIMERO: DON Virgilio presentó demanda frente a PROMOTORA HERMAPA S.A., en ejercicio de la acción resolutoria de un contrato de compraventa de vivienda, solicitando además la devolución de las cantidades entregadas, que ascendieron a 18.648,96 Euros, más una indemnización por una cantidad igual a la indicada más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

El contrato de compraventa objeto de la litis fue suscrito en documento privado el 9 de febrero de 2.006, en relación con la vivienda unifamiliar denominada "chalet núm. NUM000 " de la promoción que la demandada estaba construyendo en la calle Arco de San Francisco de Olmedo.

En el contrato se estipulo que el inicio de las obras se efectuará en febrero de 2.006 y la fecha de finalización, aproximadamente, en el mes de enero de 2.008.

El comprador abonó en total la cantidad de 18.648,96 euros a cuenta de la compra.

La licencia de primera ocupación de las viviendas, una vez acabada la obra, se otorgó en fecha 21 de agosto de 2.008.

En fecha 19 de septiembre de 2.008, la demandada recibió un burofax remitido por la actora en la que daba por resuelto el contrato.

La promotora no aceptó la resolución y remitió otro burofax a la actora, recibido el día 22 de septiembre de 2.008, en el que le requería para el otorgamiento de la correspondiente escritura de venta.

El actor sustenta la resolución de la compraventa tanto en el retraso en la entrega como en la constitución por la promotora de dos servidumbres voluntarias que gravan la finca en que se encuentra la promoción de viviendas objeto de la litis, según escritura de fecha 26 de mayo de 2.008. Se trata de una servidumbre permanente de paso e instalación de andamios y maquinaria y de otra servidumbre de luces y vistas constituidas ambas a favor del predio colindante.

La promotora demandada se opuso a la demanda y formuló reconvención para que se condenara a la actora a otorgar la escritura pública de compraventa de la vivienda litigiosa, abonando la cantidad de 167.840,76 euros, en metálico o mediante la subrogación en el préstamo hipotecario que grava la vivienda, más una indemnización por daños y perjuicios consistente en el pago de principal e intereses del préstamo hipotecario en el caso de que el demandado opte por subrogarse en dicho préstamo; o el importe de los intereses en caso de que opte por el pago en metálico , en ambos casos desde el mes de octubre de 2.008, inclusive.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y estimó la reconvención argumentando que el retraso no fue imputable a la promotora debido a que tuvo que atender las modificaciones de obras impuestas por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural, que le obligó a derruir una parte importante de los forjados, y construirlos de nuevo; e igualmente se debió a los requerimientos de Iberdrola de construir una nueva línea eléctrica.

Por lo que a las servidumbres se refiere, la juzgadora entiende que la de instalación de andamios y maquinaria se debe a la necesidad de realización de unas obras de rehabilitación de la finca colindante, según establece el artículo 569 del Código Civil ; y la de luces y vistas, a la necesidad de conservar los arcos del edificio existente en dicha finca colindante, por exigencias de las normas urbanísticas vigentes.

En consecuencia, estima la juzgadora que debe otorgarse la correspondiente escritura de venta, tal y como se solicita en la reconvención; e igualmente estima la petición indemnizatoria contenida en el suplico de la demanda reconvencional.

SEGUNDO: La primera cuestión que se ventila en el recurso formulado por el actor es la relativa a si el retraso en la entrega de la obra resulta imputable a la promotora.

En el contrato privado se señala que la finalización de las obras será, aproximadamente, en enero de 2.008.

No se especifica concretamente, por tanto, la fecha de entrega de la vivienda, lo cual contraviene claramente las disposiciones de la Ley 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de firma del contrato privado de compraventa. En el artículo 2 se señala como un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Por su parte, la Disposición Adicional Primera 5ª prohíbe como abusiva la consignación de fechas de entrega meramente indicativas.

El RD 515/1989 de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuento a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, establece en su artículo 5.1.5 que en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase que en cada momento se encuentra en edificación.

Con sustento en estos preceptos, las resoluciones de los Tribunales han venido mantenido que la fijación de fechas aproximadas de entrega no puede ser un expediente al que pueda acogerse el promotor para dejar a su arbitrio el cumplimiento de una obligación de entrega dentro de plazo (SSAP Baleares de 22 de diciembre de 2.004 y 8 de febrero de 2.005; o SAP Málaga de 29 de abril de 2.004 , entre otras).

En el caso que nos ocupa, se señala en el contrato que la fecha aproximada de finalización de las obras será en enero de 2.008, por lo que, a falta de mayores concreciones, hemos de fijar esa fecha como la contractualmente pactada para la finalización y entrega de la obra.

Los retrasos ordinarios en la tramitación de las licencias administrativas no se han considerado como causa exculpatoria para el cumplimiento del deber de entregar la vivienda en plazo, partiendo de que el actuar diligente de la entidad promotora incluye el deber de prever el tiempo necesario para la obtención de las correspondientes licencias (SSAP Barcelona de 28 de mayo de 2.004, Málaga de 22 de octubre de 2.008, Madrid de 1 de junio de 2.006, o Gerona de 29 de abril de 2.009 , entre otras).

TERCERO: Los motivos invocados por la promotora para justificar el retraso en la entrega de las viviendas, y que fueron acogidos en la sentencia de instancia, no constituyen, a juicio de la Sala, causas de fuerza mayor extraña a la esfera negocial de la promotora y totalmente inevitable o imprevisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.105 del Código Civil .

Partiendo de la legalidad de la actuación administrativa, mientras no se revoquen los correspondientes actos administrativos a través los recursos necesarios, no podemos admitir que los requerimientos efectuados por la Comisión Territorial de Patrimonio Cultural fueran arbitrarios o extravangates, sino que los mismos deben considerarse acordes con la legalidad vigente. En consecuencia, la promotora pudo y debió prever la necesidad de cumplir con la legalidad urbanística vigente, sin que sea dable trasladar al organismo administrativo competente las consecuencias derivadas de una actuación irregular de la promotora.

Lo mismo debe indicarse respecto al requerimiento de IBERDROLA para construir una línea eléctrica, cuya exigencia viene impuesta legalmente por el RD 1955/2000 de 1 de diciembre, sobre el procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

CUARTO: Partiendo de que existió percepción de cantidades anticipadas por el promotor de la vivienda, resulta de aplicación Ley especial de 27 de julio de 1.968, según dispone la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

Resulta destacable que la aplicación de esta normativa se hace constar expresamente en la inscripción en el Registro de la Propiedad de obra nueva (inscripción sexta).

Señala el citado artículo 3 de la Ley 57/1968 que expirado el plazo de iniciación de obras o de entrega de la vivienda sin que una y otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas, o conceder al cedente una prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado.

En estos casos la protección otorgada por la Ley surge ante la constatación objetiva del indebido cumplimiento contractual, en el que el vendedor se retrasa en la entrega de la vivienda, tal y como señala la SAP Granada de 20 de febrero de 2.009 .

En este sentido las STS de 19 de julio de 2.004, y las de 9 de abril de 2.003 y 15 de noviembre de 1.999 declaran que cuando concurren los supuestos fácticos legalmente previstos, el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

En estos casos, tal y como indicamos en nuestro Auto de fecha 7 de septiembre de 2010 el tenor literal de la norma no permite distinguir entre término esencial y accidental a los efectos de aplicar el citado artículo 3 de la Ley 57/1968 .

Por consiguiente, entendemos que el actor tiene derecho a la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas.

QUINTO: A más de lo expuesto, hemos de añadir que la promotora ha constituido dos servidumbres voluntarias a favor del predio colindante, que es de su propiedad, al objeto de realizar obras de rehabilitación, cuando lo cierto es que la vivienda se vendió libre de cargas.

El hecho de que servidumbre recaiga sobre toda la promoción no resta legitimación al actor. Baste recordar la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual cualquiera de los comuneros puede entablar acciones, en beneficio de la comunidad (SSTS de fechas 3/4/82, 3/2/83, 14/3/83, 9/1/84, 30/11/84, 16/2/86, 25/5/87, 7/12/87, 9/3/88, 21/6/89, 17/4/90, 9/2/91, 20/4/91, 27/9/91, 25/4/92, 15/7/92, 2/10/92, 22/10/93, 8/2/94, 14/3/94, 16/4/96 y 24/2/2006 y otras muchas).

Cierto es que el artículo 569 del Código Civil contempla la posibilidad de constituir una servidumbre legal para construir o reparar algún edificio, o colocar andamios para la obra, recibiendo la indemnización correspondiente. Pero también lo es que la servidumbre constituida fue voluntaria, permanente y sin que conste derecho de indemnización alguno.

Lo mismo cabe decir de la servidumbre de luces y vistas. Si la misma viene impuesta por normas urbanísticas, tendría que haberse constituido con carácter legal, del modo menos gravoso posible para el predio sirviente y con la indemnización correspondiente.

SEXTO: El actor solicita, además de la devolución de las cantidades entregadas, otra cantidad igual en concepto de indemnización.

Esta petición se justifica en la necesidad de aplicar justa reciprocidad a la facultad reservada al vendedor para el caso de incumplimiento contrario.

Se trata de la cláusula Quinta , que prevé la pérdida por parte del comprador del 100% de las cantidades entregadas hasta la fecha del contrato privado, en concepto de indemnización, en caso de que falta a cualquier compromiso de pago.

Ciertamente, en la cláusula no se contempla que en caso de que sea el vendedor quien incumpla sus obligaciones, deberá devolver al comprador las cantidades duplicadas, a modo de cláusula penal.

En esta tesitura, podría plantearse la nulidad de dicha cláusula por abusiva.

Lo que el Tribunal no puede hacer es establecer, por propia autoridad, una cláusula penal no pactada, obligando al vendedor a devolver al comprador las cantidades duplicadas.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, v.gr. STS de 30 de junio de 2.000 que la cláusula penal, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, lo cual obliga a su interpretación restrictiva (SSTS 10-11-83, 27-12-91, 14-2-92 y 23-5-97 entre otras muchas)".

En consecuencia, el actor no tiene derecho a obtener a la devolución duplicada de las cantidades entregadas, sin perjuicio de su derecho a la indemnización por daños y perjuicios que resulte debidamente acreditada.

En este caso, el apelante no aporta prueba alguna acerca de esos daños y perjuicios, por lo que este pedimento contenido en la demanda, que se reproduce en el recurso, no puede ser estimado.

SÉPTIMO: Las costas de primera instancia referentes a la demanda principal no se impondrán a ninguna de las partes; y las relativas a la reconvención se imponen al reconviniente.

Tal y como se solicita en la demanda, se impondrán a la demandada los intereses legales de la cantidad objeto de condena desde la fecha de interposición de ésta, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil .

De acuerdo a lo previsto en el artículo 576.2 LEC, los referidos intereses se incrementarán en dos puntos desde la notificación de esta sentencia de apelación.

Con arreglo a lo dispuesto en el Art. 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la procuradora DOÑA SONIA RIVAS FARPON en nombre y representación de D. Virgilio , contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2009, dictada en autos de Juicio ORDINARIO num. 735/08 del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de medina del Campo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda Y DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN, CONDENAMOS A PROMOTORA HERMAPA S.A. a que abone a DON Virgilio la cantidad de DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CUERENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (18.648,96), más los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, que se incrementarán en dos puntos a partir de la notificación de la presente sentencia de apelación.

Las costas de la demanda causadas en primera instancia no se imponen a ninguna de las partes. Las costas de la reconvención causadas en primera instancia se imponen a PROMOTORA HERMAPA S.A.

No se imponen las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Procédase a la devolución al apelante del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Frente a la presente sentencia podrá prepararse recurso de casación por PROMOTORA HERMAPA S.A., en razón a la cuantía de la reconvención y simultáneamente, extraordinario por infracción procesal, mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, expresando, en su caso, los motivos previstos en el artículo 469 LEC (artículos 477.2.2º y 479.1 y 4, 470.2 y Disposición final Decimosexta LEC).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.