Sentencia Civil Nº 255/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 128/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A Num. 255/11.

Ilmo/a. Sr/a. Presidente.

Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO.

ROLLO CIVIL Nº 128/11

En Mérida, a cuatro de Noviembre de dos mil once.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos num. 795/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 795/10, sobre Juicio Verbal, en los que aparece como apelante REFORMAS Y REVESTIMIENTO PEYA, asistido del Letrado Sr. Fernández Guill y representado por el Procurador Sra. Cabrera Chaves y como parte apelada Melchor , asistido del Letrado Sr. Riesco Martínez y representado por la Procuradora Sra. Correa Santos.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 12-1-2011 dictó la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Mérida .

SEGUNDO.- La referida sentencia apelada contiene fallo del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Riesco Martínez, en nombre y representación de D. Melchor , contra Reformas y Revestimientos Peya, debo condenar y condeno a la referida demandada a ejecutar a su costa las reparaciones y obras necesarias para subsanar los defectos existentes en la vivienda del actor, descritos en los dictámenes periciales aportados por la actora y en la forma prevista en los mismos, y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas del presente procedimiento."

TERCERO.- Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la presente litis, que se enjuicia en grado de apelación en esta instancia, por la parte actora se ejercita una acción personal de reclamación de cantidad, que tiene su base fáctica sustancial en el contrato de ejecución de obra celebrado con la demandada, y a tenor del cual encargó a la misma la reforma de la fachada de su vivienda unifamiliar, pretendiendo, en definitiva, con el presente procedimiento, que descansa en un claro supuesto de responsabilidad contractual (art. 1101 CC ) la reparación "in natura" de los defectos existentes en la mentada fachada y que concreta, a la postre, en los plasmados y valorados en el documento de índole pericial que acompaña con su demanda. Pretensión a la que dicha parte demandada contesta y se opone argumentando, en síntesis, que la obra fue correctamente ejecutada conforme a lo pactado y que la causa de los desperfectos sobrevenidos -grietas- es imputable al actor al haber sido su hijo, profano en la materia, el que realizó el mal picado del mortero de cemento original que revestía dicha fachada y que ha desencadenado la aparición de las susodichas fisuras. Habiendo recaído en la instancia sentencia estimatoria de la pretensión ejercitada, al considerar en suma la Juzgadora que el contrato ha sido defectuosamente cumplido, y de cuyos pronunciamientos discrepa ahora la entidad demandada recurrente sobre la base o motivación jurídica de entender que aquella no ha ejercitado una ponderada valoración de la actividad probatoria desarrollada en instancia y que el informe pericial de autos, aportado por la parte actora, carece de todo rigor y consistencia, amén de insistir en su falta de responsabilidad en la causación de tales desperfectos, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia impugnada que el apelado, por el contrario, estima en todo ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Y, partiendo de ello, y centrándonos ya en el tema del recurso, al objeto de determinar si realmente ha habido una defectuosa realización de la obra encomendada por el actor, cual estima acreditado la sentencia y niega la recurrente, es de decir, con carácter previo, que lo convenido entre los litigantes es un contrato de obra, en el que el resultado es el verdadero objeto de lo convenido y al que queda, pues, obligado el contratista, mediante un precio, conforme a los términos pactados, y a falta de ellos conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales (art. 1259 CC ) y con su actividad independiente, debiendo emplear en ello la diligencia debida o, dicho de otro modo, la que sea conforme a las reglas de la "lex artis" o pericia profesional, a fin que la obra o resultado reúna las cualidades prometidas, en tanto que la otra parte se obliga por ello a pagar un precio cierto en el modo y término acordado.

TERCERO.- Ello expuesto y examinadas de nuevo en esta alzada las actuaciones practicadas, mor a la facultad revisora que corresponde al Tribunal de apelación, hemos de llegar a la conclusión de no detectar los errores de valoración denunciados por el recurrente, por cuanto la actora ha logrado, con su actividad probatoria, la convicción en la Juzgadora de primer grado de la veracidad del referenciado cumplimiento defectuoso, y ello fundamentalmente por la prueba pericial practicada de la Sra. María Consuelo , y que fue ratificada en el acto oral mediante el oportuno interrogatorio de las partes a dicha perito informadora de la misma, y que se muestra válida por demás para alcanzar el efecto probatorio que le otorga aquella, al aparecer, lejos de lo que aduce el recurrente, precisa, objetiva y fundamentada, al explicar que el monocapa con el que se ha lucido toda la fachada- y que no se discute que fue aplicado por la demandada- presenta defecto de agarre de su base que se manifiesta al someterlo a percusión, cual dice verificar con el mero tacto y por ende sin necesidad de catas, y que las fisuras se producen por desprendimiento de dicho monocapa de la referida base al faltar la malla de fibra que se coloca como elemento de unión entre el monocapa y el soporte para evitarlas, añadiendo, pues, que la solución constructiva debe ser picar la pared y colocar tal malla de fibra para absorber las retracciones de aquel y volver a proyectarlo; malla de fibra, por otro lado, cuya colocación está prevista en el presupuesto que se acompaña a la demanda y que la perito afirmó categóricamente en el acto del juicio que debería haberse puesto en toda la extensión de la fachada y no solo, cual se realizase, en concretos puntos, sin que la contraparte haya demostrado que ello fue lo pactado, amén que, como más tarde abordaremos, era a ella a quién le competía determinar la necesidad de la totalidad o no de dicho mallaje, por lo que no hay razón alguna para considerar que la Juzgadora ha realizado una apreciación sesgada del referido informe, y que la recurrente pretende en suma acreditar mediante los testimonios, a todas luces parciales, de su empleado y hermano de su representante legal, Sr. Enrique , y del suministrador del mortero monocapa, Sr. Felipe , que, como bien dice el apelado, es lógico que no sostenga que su producto se encontraba en mal estado, y, de ahí, que no proceda negar a dicho peritaje la virtualidad que le otorga aquella en su institucional imparcialidad y conforme a su prudente discrecionalidad, cual establece el art. 348 Lec , y para cuya valoración gozó sin duda de las ventajas de la inmediación, de la que indudablemente no goza esta Sala, debiéndose, por ende, respetar su criterio estimativo, al no apreciarse la inconsistencia alegada del peritaje y que indudablemente no puede ser corregido con los nuevos alegatos lógicamente partidistas del recurrente, que bien pudo presentar asimismo otro informe pericial al respecto para intentar demostrar la veracidad de sus afirmaciones y la inexactitud del contrario, máxime si tenemos en cuenta que ya conocía, con anterioridad a presentarse la demanda, que el apelado no se mostraba de acuerdo con la terminación de la obra, y hasta el punto que, según manifiesta, verificó las comprobaciones oportunas mediante las oportunas catas, amén que no hay que olvidar que efectuó una primera reparación de las cuestionadas grietas, aunque resultase inútil, lo que conlleva en cierta manera una postura de asunción de responsabilidades por tales defectos de la misma.

CUARTO.- A mayor abundancia, aún dando por cierta la tesis de la recurrente de que el problema radicaba en la base de cemento originaria de la fachada (y no en el mortero monocapa) que fue picado por el hijo del actor, pese a ser advertido- según manifiesta- de los problemas de fisura que podrían de ello derivarse, dicha negligencia sería siendo imputable a la recurrente, que no puede pretender que su quehacer se muestre automático y desconectado de la actuación que, como profesional del ramo que es, le es exigida, pues en modo alguno puede exonerarse de responsabilidad amparándose en la excusa de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo ordenado por el actor, toda vez que es manifiesto que era a la demandada a quién competía el proyecto y dirección de dicha reforma, habida cuenta que su quehacer no se muestra de subordinación plena y ciega, sino que venía obligada (conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales -art. 1259 CC - que le impone actuar con la debida diligencia o pericia a fin de que la obra o resultado reúna la idoneidad prometida) no sólo a indicar las consecuencias perjudiciales que podrían seguirse de acatar tales órdenes, sino, yendo más allá, a no aceptar tal obra que no podía garantizar su viabilidad o idoneidad al fin perseguido, amén que no podemos dar por probado que realmente ello fuese la causa de la mala ejecución de la obra litigiosa, no siendo de recibo, reiteramos, su peculiar actitud de defensa olvidando su condición de técnicos, cuando fue contratada por el actor precisamente por ello, y que en modo alguno le permitía abstenerse de estudiar o comprobar, antes de la instalación del monocapa, si el picado se había efectuado correctamente para poder llevar a cabo el lucimiento posterior de modo correcto, lo que comporta ineludiblemente estimar acreditado el cumplimiento defectuoso que ha dado lugar a la pretensión de resarcimiento "in natura" ejercitada por el actor.

QUINTO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso entablado contra la sentencia de instancia y, consecuentemente, su confirmación, por más que, ciertamente, y ello vaya contra la más elemental ética, la actora en su demanda no se ajustase a la realidad de lo acontecido al dar por válido un presupuesto que fue modificado ulteriormente, en cuanto a su precio y partidas, por convenio de ambos litigantes, si bien ello se muestra irrelevante a los efectos del presente proceso, toda vez que en el mismo no se discute ni se reclama el precio concertado, su reducción o devolución sino, cual ha sido expuesto, la responsabilidad del contratista en la mala ejecución de la obra, al resultar incontrovertible la inidoneidad de su resultado.

Todo ello con expresa imposición de las costas al recurrente, por imperativo legal.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El REY y en virtud de la autoridad que me es conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de REFORMAS Y REVESTIMIENTOS PEYA, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida, en el procedimiento de Juicio Verbal seguido bajo el núm. de trámite 795/10, a que el presente Rollo se contrae, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO expresamente la misma, dando aquí por reproducida su parte dispositiva y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Notífíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo lo dispuesto, en su caso, en el artículo 466.1 de la LEC , debiendo constituirse depósito previo según lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.