Sentencia Civil Nº 255/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 557/2010 de 10 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 557/2010-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 635/2008

S E N T E N C I A Nº 255/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 635/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Isaac , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ y dirigido por la letrada Dª. PILAR MAÑÉ TARRAGO, contra Dª. Verónica , representada por el procurador D. LEOPOLDO RODES MENENDEZ y dirigida por el letrado D. ALBERTO ABADIAS VIZCAINO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Isaac , debo establecer las siguientes medidas, declarando la subsistencia de las que no se mencionan: se otorga al padre la guarda y custodia de la hija menor Greta, con el ejercicio compartido de la patria potestad entre ambos progenitores. La madre dispondrá de un régimen de visitas con la hija consistente en fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el jueves o víspera de festivo hasta su entrada el lunes o día posterior al festivo (se añadirán, al fin de semana que pueda corresponder, los "puentes" escolares y festivos inmediatamente anteriores o posteriores, con los mismos horarios de recogida y entrega) así como todos los restantes jueves lectivos, desde la salida del centro escolar hasta la hora de entrada el día siguiente, debiendo ser recogida y acompañada la hija del y hasta el domicilio paterno o centro escolar en que corresponda hallarse habitualmente; en periodos vacacionales la madre dispondrá de la primera mitad en la Navidad, la Semana Santa y el verano en los años pares y la segunda en los impares. Por otra parte la demandada contribuirá a los alimentos de la hija Greta, y también a los de su hermana Paola, que aunque mayor de edad es económicamente dependiente y vive con el padre, con la cantidad de 120 € mensuales para cada hija, o sea 240 € en total. La pensión será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Ambos progenitores asumirán, por mitad, los eventuales gastos extraordinarios de la menor y aquellos extraescolares que consensuen. Por otra parte se suprime la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio a favor de la demandada. Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por la representación de la parte se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON.

Fundamentos

SE ACEPTAN los contenidos en la sentencia apelada, en cuanto no sean contradictorios con los de la presente resolución, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso de modificación de medidas de divorcio suscitado en el primer grado jurisdiccional, ha sido objeto de apelación por la demandada Doña Verónica .

En la formulación de su recurso postula, frente a los pronunciamientos de la sentencia de primera isntancia, las siguientes pretensiones impugnatorias, a saber: A) La atribución de la guarda y custodia de la hija del matrimonio GRETA en favor de la progenitora, dejándose sin efecto el cambio de la misma en favor del accionante; B) El mantenimiento de las pensiones de alimentos de las hijas del matrimonio PAULA y GRETA establecidas en el convenio regulador de medidas del divorcio, o subsidiariamente la suspensión del abono de pensión de alimentos en favor de las mismas, si conviven con el progenitor, mientras dure la situación de penuria económica de la recurrente; C) La conservación de la pensión compensatoria por desequilibrio económico constituida en el proceso de divorcio, con las actualizaciones derivadas de la aplicación de las variaciones del índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

El demandante se ha opuesto a las pretensiones de la parte recurrente, solicitando la plena confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La hija del matrimonio, llamada PAULA, nacida el 14 de febrero de 1991, tiene en la actualidad 20 años de edad, habiendo decidido convivir con su padre desde agosto de 2008. La misma situación se ha creado en cuanto a la otra descendiente, GRETA, nacida el 6 de noviembre de 1993, que ya tiene 17 años de edad, por propia decisión de la misma, sin oposición formal de la madre que ostentaba su guarda y custodia, tal como se deduce de la documental aportada junto al escrito de demanda del proceso de modificación de medidas.

La situación fáctica ya consolidada desde agosto de 2008, sin mediar oposición por la menor de edad GRETA, que ha decidido convivir con su padre y hermana mayor de edad, impide tutelar la infundada pretensión de la recurrente, consistente en seguir ostentando las funciones de la guarda y custodia de GRETA, la cual ya está próxima al acceso a la mayoría de edad, y que no ha mostrado interés en pasar a residir nuevamente con su madre.

TERCERO.- La progenitora no custodia ha de contribuir a la atención de las necesidades alimenticias de sus hijas PAULA y GRETA, a tenor de los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , y en base al carácter mancomunado de tal obligación, cuando concurran dos obligados, según determina el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

La demandada desde la sentencia de divorcio de 21 de enero de 1991 , ha venido desarrollando actividades laborales de carácter temporal, según consta en el certificado de vida laboral, hasta el año 2007, constando en la actualidad en situación coyuntural de desempleo, lo que determina que la contribución de la misma a los alimentos de sus hijas ha de ser en cuantía mínima, mas suficiente para subvenir las necesidades vitales mas esenciales de las mismas. En base a tales consideraciones se considera aquilatado el pronunciamiento de constituir las pensiones de alimentos de PAULA y GRETA, a cargo de la demandada, en la suma de 120 euros mensuales para cada una de ellas.

CUARTO.- En el convenio regulador de medidas de divorcio, aprobado por sentencia de 21 de enero de 2009 , se dispuso la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico en favor de la esposa, del orden de doscientas cincuenta y siete mil quinientas pesetas mensuales, actualizables anualmente a tenor de las variaciones del índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística.

En la actualidad, en el tiempo del dictado de la sentencia del presente proceso de modificación de medidas del divorcio, no consta que concurra causa modificativa ni extintiva de la pensión compensatoria, previstas en el artículo 84.3 y 86 del Código de Familia de Cataluña .

El accionante, que trabaja como legal representante de la entidad LABORATIROS BYLY, S.A., tiene ingresos de unos 8.138,70 euros mensuales, en el tiempo del inicio de la relación jurídico-procesal, mientras que la demandada ha venido desarrollando trabajos temporales de determinada duración, según constancia en la certificación de vida laboral, encontrándose en la actualidad en situación de desempleo, atendiendo sus necesidades con lo obtenido por la pensión compensatoria constituida en el proceso de divorcio, debiendo abonar, además, un alquiler de la vivienda que ocupa de 997,93 euros mensuales.

La duración del percibo de la pensión compensatoria, desde el año 1999, y el corto periodo de tiempo de la convivencia matrimonial, no pueden tenerse en cuenta, por si mismas, para el cese de la pensión de referencia, decretada en la sentencia apelada, pues es necesario que concurra causa modificadora o extintiva de los artículos 84.3 y 86 del Código de Familia de Cataluña .

En su consecuencia y perdurando la situación de desequilibrio económico, base o razón de ser de la pensión compensatoria, procede el mantenimiento de la misma en la cuantía constituida en el convenio regulador del divorcio, con más las actualizaciones derivadas de la aplicación, desde entonces, de las variaciones del índice de precios al consumo.

QUINTO.- La estimación en parte del recurso de apelación determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. LEOPOLDO RODES MENENDEZ, en nombre y representación de Doña Verónica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, en fecha 4 de marzo de 2009, en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 635/2008 , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia apelada, en el sentido de mantenerse la pensión compensatoria por desequilibrio económico concedida a la demandada en el proceso de divorcio, con las actualizaciones derivadas de la aplicación, desde entonces, de las variaciones del índice de precios al consumo del Instituto Nacional de Estadística. La toma de efectos de tal declaración, mantenedora de la pensión compensatoria, será la de la sentencia de la primera instancia.

En lo demás confirmamos la sentencia apelada, sin efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.