Sentencia Civil Nº 255/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 42/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00255/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 42/11

Proc. Origen: Juicio de Divorcio Contencioso núm. 1707/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol

Deliberación el día: 18 de mayo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 255/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A CORUÑA, a diecisiete de junio de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 42/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 1707/09, seguido entre partes: Como APELANTE/APELADO: DON Luis , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Puente; como APELADA/IMPUGNANTE: DOÑA Frida , representado por el Procurador Sr.- Rodríguez Siaba y MINISTERIO FISCAL - Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 1 de septiembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de D. Luis , debo declarar y declaro la disolución por divorcio de su matrimonio formado con Doña Frida , adoptándose, con carácter de definitivas, la siguientes medidas derivadas de tal divorcio:

1. Atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, manteniéndose compartida la titularidad y el ejercicio de la patria potestad.

2. Establecimiento de un régimen de estancias, visitas y comunicaciones del padre con sus hijos menores en los términos señalados en la sentencia dictada por este Juzgado, en fecha 11 de diciembre de 2002 , en los autos del proceso de separación de mutuo acuerdo nº 319/202, que se da por reproducido en aras de la brevedad.

3. Establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos a favor de sus hijos menores por importe del 25% de sus ingresos mensuales netos, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada una de ellas en la cuenta bancaria que se designe por la esposa, y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice económico que lo sustituya. Igualmente serán de cargo del padre el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, asistencia y cuidado de la menor, y que resulten debidamente justificados y acreditados.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Luis y por impugnación Doña Frida , que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 18 de mayo 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ferrol, de fecha 1 de septiembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda presentada por la representación procesal de Don Luis , declarando la disolución por divorcio de su matrimonio formado con Doña Frida , adoptando con carácter definitivo, entre otros, como medida derivada del divorcio: "... 3.- Establecimiento a cargo del padre de una pensión de alimentos a favor de sus hijos menores por importe del 25% de sus ingresos mensuales netos, que se ingresarán dentro de los cinco primeros días de cada uno de ellos en la cuenta bancaria que se designe por la esposa, y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones del IPC o índice económico que lo sustituya. Igualmente serán de cargo del padre el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, asistencia y cuidado de la menor, y que resulten debidamente justificados y acreditados."

En el fundamento de derecho tercero, se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, en cuanto a la pensión de alimentos, y en concreto:

"Tercero.- PENSIÓN DE ALIMENTOS.-

Lo verdaderamente discutido en este procedimiento se ciñe a la prestación de la pensión de alimentos, por cuanto que el actor, obligado al pago de la misma, pretende que los 120 euros mensuales que para cada hijo se establecía en la previa sentencia de separación (actualizada la pensión ascendía, en conjunto, a los 282,86 euros), sean reducidos a 50 euros mensuales por hijo, sobre la base de un empeoramiento en las condiciones económicas del propio demandante, quien, desde marzo de 2009, se encontraría, según alega, en situación de desempleo, percibiendo por ello una prestación de 612,56 euros netos, con los que, según alega, tendría que atender a otros gastos.

Pues bien, hemos de tener en cuenta que, siendo cierto lo alegado por el demandante en cuanto a su situación de desempleo, a la percepción de una prestación, al pago de un arrendamiento por su vivienda y al pago de un préstamo concertado con Caixa Galicia por importe de 4.615,38 euros para la compra de un automóvil, todo ello, sin embargo, no justificaría una reducción tan drástica en la cuantía que ha de afrontar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos menores, lo que no suponga, no obstante, el valorar su nueva situación económica. De un lado, hemos de tener en cuenta que está documentalmente acreditado que el despido del demandante de la empresa GALICIA TEXTIL SA fue calificado, por el SMAC, como improcedente, lo que reportó que el actor percibiese de dicha mercantil una indemnización de 15.461,77 euros (hecha efectiva en fecha 6 de marzo de 2009), importe este suficientemente elevado como para poder afrontar, sin estrechuras económicas, el abono del préstamo personal, concertado en fecha 8 de octubre de 2007, para la compra de un vehículo.

Descartado, pues, este concepto como carga financiera que determina una merma en los ingresos netos del demandante, nos encontramos con que este ha de afrontar, con los 612,56 euros netos que percibe, el pago de una renta por el arrendamiento de su vivienda por importe de 150 euros mensuales, a los que se añadirían los gastos por suministros de la misma, que, conforme a la documentación aportada, rondarían los 50 euros mensuales, lo que supone que, le restarían al demandante, descontados esos gastos, un total de 412,56 euros para afrontar tanto el pago de la pensión alimenticia como para asumir y cubrir sus propias necesidades vitales, siendo, a todas luces, tal importe insuficiente para ello, de lo que se ha de colegir la necesidad de reducir el importe de la pensión de alimentos, atendidas las nuevas circunstancias, de todo punto sobrevenidas y no previsibles en el momento de la fijación, en la sentencia de separación, de la misma, de forma que, en definitiva, acogiendo lo interesado por el Ministerio Fiscal, y en orden de evitar futuras controversias ante una eventual mejora en los ingresos del demandante, se reduzca la pensión de alimentos que ha de abonar al demandante al 25% de los ingresos netos que este perciba.

En todo lo demás -momento y forma del abono y actualización de la renta- se estará a los previstos y establecido en la previa sentencia de separación.

Y en todo caso, serán de cargo del padre el 50% de los gastos extraordinarios que genere la educación, asistencia y cuidado de los menores, y que resulten debidamente justificados y acreditados"

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Luis , realizando las siguientes alegaciones:

1) Ha quedado acreditado que los ingresos del apelante provienen únicamente de la prestación de desempleo que asciende a 612,56 euros mensuales, y que además dichas prestación la dejará de percibir en el mes de septiembre de 2010, según acredita con el certificado del Instituto Nacional de Empleo.

También ha quedado acreditado que sus gastos mensuales ascienden a 150 euros de alquiler, gastos de consumos de la vivienda en 90 euros -y no 50 euros mensuales como indica el Juzgado a quo- , el pago de la pensión de alimentos de dos hijos, de 282,86 euros mensuales, y el pago del préstamo del vehículo de segunda mano, que es de 143,57 euros, por lo que lo que le resta para vivir es más bien poco.

2) La alegación relativa a que con la indemnización por despido bien pudo liquidar el préstamo del vehículo, no deja de ser una apreciación subjetiva, que carece de valor alguno, ya que no se puede olvidar que la cancelación anticipada de un préstamo resulta más gravoso económicamente que mantener dicha deuda durante el tiempo concertado, y, además cabe destacar que precisamente parte de la indemnización fue empleada en sufragar la pensión de sus hijos, que, curiosamente, nunca hasta la fecha de su despido se procedió a solicitar su actualización y atrasos, lo que no deja de sorprender, dadas las manifestaciones de precariedad alegadas por la demandada por lo que no se puede excluir este pago del préstamo como una carga financiera de la que es responsable Don Luis . Además hay que recordar que, tal y como consta en el certificado emitido por la entidad bancaria, que el préstamo le fue concedido en el año 2007, cuando trabajaba y la adquisición del coche fue para acudir al trabajo.

3) Dada por tanto la precariedad económica del apelante, que en el mes de septiembre de 2010 será mayor al finalizar la prestación por desempleo, y que sus perspectivas laborales son bastantes negras, es impensable que se le imponga una pensión alimenticia de un 25% de sus ingresos netos, sin que ello no le avocase a una indigencia absoluta.

4) La fijación del pago por parte de Don Luis del 50% de los gastos extraordinarios que genera la educación, asistencia y cuidado de la menor, supone claramente una incongruencia extra petita, por cuanto ninguna de las partes intervinientes en el proceso de divorcio, solicito tal medida.

III.- La sentencia de instancia fue impugnada por la representación procesal de Doña Frida , realizando las siguientes alegaciones:

1) Se impugna el pronunciamiento de la sentencia referente a la pensión alimenticia de los menores que se fija en un 25% de los ingresos netos del padre, al resultar gravemente perjudicial para la impugnante, pero fundamentalmente, para los hijos, por dos razones:

a) Por la insuficiente de la cantidad fijada. En realidad, la pensión alimenticia fijada (25%) ascendería en la actualidad a 153,14 euros, es decir, la insuficiente cantidad de 76 euros para cada niño, lo que supone la mitad de lo que estaba abonando hasta el momento. Siendo cierto que el padre está actualmente en situación de desempleo, sin embargo oculta en su demanda que tras la oportuna reclamación por despido se le reconoció y abonó una indemnización de 15.461 euros.

b) Dicha indemnización, que ha resultado acreditada mediante el oficio que fue remitido por Galicia Textil supone una cantidad suficiente como para que el actor no haya pasado ninguna penuria económica por el momento, y, con la misma bien pudo liquidar el nuevo préstamo que ha adquirido en el año 2007 para comprarse un coche. También sería lógico poner a la venta dicho vehículo teniendo en cuenta que el actor es propietario de una moto que utiliza habitualmente y que le puede servir perfectamente para desplazarse.

2) D. Luis puede mantener la pensión alimenticia de sus hijos, pues, por el momento, no existe una modificación sustancial de sus circunstancias. No es suficiente que sus ingresos mensuales se hayan reducido sino que hay que observar su economía en general, y la indemnización cobrada, y el hecho de poder liquidar el préstamo que adquirió para comprarse un coche, son signos suficientes de que mantiene su misma capacidad económica.

A todo lo anterior hay que añadir el hecho, también acreditado en autos, de que Doña Frida si tiene una situación económica muy precaria, vive con sus hijos y su madre pensionista, sin trabajo, y en una aldea, en una humilde vivienda, al no poder acceder a una vivienda propia. Además, su casa está lejos de cualquier lugar al que quieran desplazarse y ello supone un importante gasto en transporte.

3) Por la inseguridad jurídica que supone el establecer un porcentaje sobre los ingresos, y no una cantidad fija. En efecto, si se mantiene este pronunciamiento, en adelante la Sra. Frida nunca sabrá cuanto le ingresará el padre de los niños el próximo mes, pues desconocerá si continua en el paro o ha empezado a trabajar, y ni siquiera podrá comprobar (puesto que son datos personales del demandante) si las cantidades que le han ingresado son las correctas. Por otra parte, esta medida podría justificarse si el padre tuviera unos ingresos muy variables, pero no en este caso en el que es perfectamente conocida la cuantía mensual de los ingresos del esposo.

Por último, parece darse por hecho que el padre continuará en el paro, cuando lo razonable es pensar que con su experiencia profesional, y su todavía joven edad, podrá acceder a un empleo próximamente.

SEGUNDO.-I.- Tal y como venimos diciendo, entre otras, en sentencias de 1 y 9 de febrero , y 15 de mayo de 2007 , la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y 143.2º del Código Civil , como deber emanado, no ya de la patria potestad (artículo 154, párrafo segundo 1º CC ), sino de la filiación misma, aunque el alimentista no ostente la patria potestad (art. 110 CC ). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los artículos 93 y 142 del CC . De acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SSTS 24 de abril 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada especialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista (art. 146 CC ). No podernos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo (art. 145, párrafo primero CC ), y no sólo al que vive separado de sus hijos, pero en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven (art. 103.3º , párrafo segundo, en relación con el art. 149 del CC ).

II.- De acuerdo con los artículos 90 y 91 del Código Civil las medidas definitivas, tanto si han sido establecidas por acuerdo entre las partes, como si son adoptadas por los jueces o tribunales, pueden ser modificadas cuando se alteran sustancialmente las circunstancias; señalando reiterada jurisprudencia como requisitos que deben concurrir para apreciar esta cambio sustancial, que las alteraciones sean verdaderamente trascendentales, que sean permanentes y duraderas, que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado, y que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente.

III.- En el presente caso son datos acreditados en autos, que deben tenerse en cuenta y valorarse para determinar la cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer Don Luis los siguientes:

1) Don Luis y Doña Frida contrajeron matrimonio el día 26 de junio de 1993. De dicho matrimonio ha habido dos descendientes llamados Roberto, nacido el 11 de septiembre de 1996 y Jonathan, nacido el 10 de enero de 2002.

2) Don Luis y Doña Frida se hallan separados judicialmente en virtud de sentencia de separación de fecha 11 de diciembre de 2002 , que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges, en el que se recogían como cargas matrimoniales que el padre deberá satisfacer una pensión alimenticia a favor de los hijos menores en importe mensual de 240 euros, a razón de 120 euros mensuales para cada hijo, actualizable anualmente conforme al IPC.

En la fecha de la presentación de la demanda -noviembre de 2009- la pensión alimenticia actualizada, ascendía a 282,86 euros.

3) Desde el mes de marzo de 2009 Don Luis se haya en situación de desempleo, al haber sido despedido por la empresa Galicia Textil en la que trabajaba, percibiendo desde dicha fecha una prestación de 612,56 euros mensuales.

4) Con el escrito de demanda se presenta un contrato de arrendamiento de vivienda, de fecha 1º de Agosto de 2008, por un importe mensual de 150 euros; un recibo de agua de los meses de Abril, Mayo y Junio de 2009, por importe de 22,59 euros; un recibo de Fenosa por importe de 41,01 euros; un recibo de pago de un préstamo bancario, por importe de 143,57 euros, de fecha 5-8-2009.

5) En el Convenio Regulador Don Luis se hizo cargo en exclusiva hasta su total amortización del capital pendiente de amortización con la entidad bancaria BCH derivado de la póliza de préstamo personal suscrito en su día por los esposos, y cuya cuantía mensual ascendía a 190,27 euros.

6) Don Luis fue indemnizado por despido improcedente con la cantidad de 15.461,17 euros, con fecha 6 de marzo de 2009, sobre cuya percepción nada dijo en el escrito de demanda.

7) Doña Frida trabajó en algunas ocasiones como empleada de hogar, y también estuvo cuidando a una señora mayor dependiente, que falleció al poco tiempo. En el año 2009 percibió una prestación de los Servicios Sociales de 110 euros al mes.

IV.- Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos y la doctrina jurisprudencial referida en los apartados I y II, consideramos que procede mantener la pensión alimenticia en la cuantía fijada por la sentencia de separación, con las pertinentes actualizaciones, por lo que procede estimar la impugnación formulada por la representación procesal de Doña Frida y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis , teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1) En la fecha en que se firmó el Convenio Regulador y se dictó la sentencia de separación Don Luis continuó viviendo en el domicilio conyugal, tratándose de una vivienda que tenía arrendada el matrimonio, obligándose el Sr. Luis al pago de la renta de dicha vivienda.

Por lo tanto los gastos que se mencionan en el escrito de demanda -y se reiteran en el recurso de apelación- ya existían en la fecha en que se firmó el Convenio Regulador y se dictó la sentencia de separación, puesto que en aquella época tenía que pagar el alquiler de la vivienda y los gastos derivados del suministro de agua y luz. Ello conlleva que dichos gastos mencionados en la demanda no pueden ser tenidos en cuenta para decidir que se ha producido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la fecha de la separación.

2) Por los mismos motivos tampoco puede fundamentarse la modificación sustancial de las circunstancias económicas del alimentante en el abono de la cantidad mensual de 143,57 euros de un préstamo bancario, cuando en el Convenio Regulador se hizo cargo del abono de un préstamo, por el que tenía que satisfacer una mayor cantidad, 190,27 euros mensuales.

3) Es cierto que Don Luis desde el mes de marzo de 2009 se encuentra en situación de desempleo percibiendo una cantidad mensual de 612,56 euros; sin embargo estimamos que dicho hecho no puede considerarse una alteración sustancial de las circunstancias que conduzcan a la reducción del importe de la pensión alimenticia para los hijos.

En primer lugar, habiendo quedado en situación de paro en marzo de 2009, el Sr. Luis no ha presentado ningún documento que refiera lo que está haciendo para salir de dicha situación -ni siquiera ha realizado ninguna alegación en este sentido-. Don Luis tiene en la actualidad 40 años, y no existen datos de que su situación de desempleo pueda ser duradera en el sentido de que racionalmente se pueda pensar que va a alargarse en el tiempo, y no provisional o temporal; sin que circunstancias coyunturales de desempleo como es el caso, puedan llevarnos a la revisión de la pensión, puesto que la dificultad para prestarla en un momento determinado -incluso la imposibilidad- únicamente puede afectar a su régimen de cumplimiento, pero no a la propia existencia de la obligación, que debe anteponerse, en un régimen adecuado de prioridades, incluso a las propias necesidades del obligado a prestarlas.

En segundo lugar no puede hablarse de modificación sustancial de las circunstancias existentes con anterioridad, cuando la cantidad recibida como indemnización por despido improcedente, teniendo en cuenta la cuantía de la pensión alimenticia mensual, alcanzaría para abonar 55 mensualidades.

TERCERO.- En materia de alimentos de los hijos, en casos de separación o divorcio, nos encontramos con una materia que no es disponible para las partes (art. 751 LEC ), y el Juez tiene que pronunciarse sobre todo aquello a lo que la Ley obliga, conforme a los artículos 91 y 93 del CC , y el art. 774. 4 de la LEC , en cuanto dispone que el tribunal establecerá las medidas que procedan si no se hubiera adoptado ninguna.

Por ello, la sentencia de instancia, lejos de incurrir en incongruencia, ha dado cumplimiento al mandato legal, al establecer la contribución de cada cónyuge al 50% de los gastos extraordinarios de los hijos. Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación también en este extremo.

CUARTO.- Procede imponer las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Luis a la parte apelante, sin hacer especial imposición de las costas de impugnación (art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando la impugnación interpuesta por la representación de DOÑA Frida y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Ferrol, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de mantener como pensión alimenticia la fijada por la sentencia de separación matrimonial, con las correspondientes actualizaciones; sin hacer especial imposición de las costas de impugnación y con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.