Sentencia Civil Nº 255/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 102/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000255/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 29 de septiembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 102/2011 , derivado de proceso de divorcio nº 1129/2009 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante , la demandante D. Juan Antonio , r epresentado por la Procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE y asistido por la Letrada Dª IZASKUN CIRIA REPARAZ ; parte apelada , la demandada Dña. Julia , representada por la Procuradora Dª MARIA JOSÉ GONZÁLEZ RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. JORGE IRIBARREN RIBAS , y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 10 de diciembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en Divorcio contencioso nº 1129/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Sra. González, en nombre y representación de DON Juan Antonio contra DOÑA Julia , representada por el Procurador Sra. Garde, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio existente entre los mencionados con la adopción de las siguientes medidas definitivas:

Primero.- Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad de la hija menor de ambos, atribuyéndose a la madre la guarda y custodia de la misma, teniendo el padre derecho a visitas con el menor en los términos recogidos en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, el cual se da aquí íntegramente por reproducido.

Segundo.- Ambos progenitores permitirán el contacto telefónico de la menor con el otro progenitor cuando no estén en compañía del mismo.

Tercero.- Cualquiera de los padres que traslade al menor de un lugar conocido a otro desconocido lo comunicará al otro y le dará también el nuevo teléfono, si lo hubiere. En caso de enfermedad de los hijos, cualquiera de los progenitores deberá comunicárselo al otro, permitiendo visitarlos en su domicilio y el progenitor que tenga la guarda y custodia deberá considerar la opinión del otro en lo relativo a médicos, tratamientos, hospitales, etc.

Cuarto.- Se fija la suma mensual de 200 euros mensuales, en concepto de pensión por alimentos para el hijo menor. Dicha suma se abonará por el padre dentro de los cinco primeros días de mes en la cuenta de ahorros que señale la madre, debiéndose actualizar conforme al Índice de Precios al Consumo que señala anualmente el Instituto Nacional de Estadística.

Quinto.- Ambos progenitores sufragarán la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, Etc, siempre que sean consultados previamente con el otro progenitor, decidiendo y autorizando el Juzgado en caso de discrepancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Encargado del registro Civil del lugar donde esté inscrito el matrimonio y el nacimiento de los hijos a los efectos oportunos.

Contra esta resolución puede interponerse Recurso de Apelación en ambos efectos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra ( Art. 455 de la L.E.C .El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente a de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( Art.457.2 L.E.C .).

Los recursos que se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se han acordado en ésta resolución, y si la impugnación afecta sólo a las medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre divorcio y se acordará su inscripción en el Registro Civil donde conste la celebración del matrimonio.

TERCERO .- Contra la indicada sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, interponiéndose el recurso con fecha 17 de febrero de 2011, en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual con revocación de la sentencia de instancia se acuerde que la atribución de la guarda y custodia de la menor Antonia , se realice a D. Juan Antonio de conformidad con lo solicitado en su escrito de demanda. Interesándose mediante otrosí el recibimiento de la apelación a prueba.

Conferido el oportuno traslado, al recurso de opuso la representación procesal de la demandada Dª Julia , mediante escrito presentado con fecha 8 de marzo de 2011, en el cual después de exponer los motivos de oposición que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la cual se confirmara la sentencia recurrida con expresa condena en costas de la apelación a la parte apelante.

CUARTO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección especializada en materia de Derecho de Familia después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes mediante auto de fecha 10 de mayo de 2011 , se acordó no haber lugar a la practica de la prueba testifical solicitada por la parte demandante apelante ante este Tribunal. Firme que fue anterior resolución, mediante providencia de fecha 22 de julio, se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 22 de septiembre.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, no así el pronunciamiento que se contiene en el punto primero del fallo, en el cual literalmente "se atribuye a ambos progenitores la patria potestad de la hija menor de ambos". Pronunciamiento que se sustituirá por cuanto estableceremos en el fallo de la presente resolución.

PRIMERO.- Constituye la exclusiva y ciertamente trascendental materia a dilucidar en el presente recurso, la impugnación, que se realiza por el demandante Don. Juan Antonio , de la decisión que se establece en la sentencia de instancia en lo relativo a la determinación del sistema de realización practica de la guarda y custodia, de la hija de las personas aquí en litigio, la pequeña Antonia nacida el 23 de octubre de 2003, y que, desde su nacimiento, está confiada, a la patria potestad de sus progenitores, es decir las personas aquí en litigio el Sr. Juan Antonio y la Sra. Julia , de ahí la objeción, no tan solo meramente semántica, que realizamos, al contenido propio del pronunciamiento primero en su inciso inicial de la sentencia de instancia, pues, ni una sentencia de divorcio, ni otra resolución jurisdiccional de cualquier tipo, es el titulo por utilizar un termino técnico jurídico en el que se "atribuye", la patria potestad para sus progenitores. La misma viene determinada por el propio hecho del nacimiento y a sus progenitores se les confía el ejercicio corresponsable de la misma, de modo que su contenido, ha de ser ejercitado, en cuanto a las funciones de guarda y custodia, en condiciones de normalidad convivencial de modo compartido, y ante las situaciones de crisis en la convivencia, también puede ser ejercitada de forma compartida, o si no la misma debe ser atribuida tal y como acontece en este caso a uno de ellos.

Así lo precisaremos, en el fallo de esta sentencia, lo que no afecta, a la cuestión controvertida en el recurso, que como decimos, radica en la discrepancia por parte del padre de la pequeña Antonia el Sr. Juan Antonio , con el sistema de distribución de las facultades de guarda y el establecimiento, con respecto a la ahora recurrente de un régimen de visitas, habiéndose mutado, lo acordado en el procedimiento de medidas provisionales, en lo atinente, a la atribución de la función de guarda, concretamente al Sr. Juan Antonio .

Las razones de la discrepancia, se centran en la impugnación del elemento de convicción jurisdiccional fundamental, que ha sido tomado en consideración, por la Juzgadora a quo, para modificar el expresado sistema de guarda de la pequeña Antonia con relación al convencionalmente fijado insistimos en el proceso de medidas provisionales. Ciertamente, tal y como se explicita, con detalle en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, que debe ser tomado en consideración en su conjunto, y no solo en sus párrafos finales, la decisión de la mutación del sistema de guarda en relación con el convencionalmente establecido precedentemente, se verifica "teniendo en cuenta todas las circunstancias", para establecerse que es más beneficioso que la menor conviva con su madre, porque se considera que es con ella con la que tiene mayores lazos afectivos, así como se considera, que Doña. Julia , antepone las decisiones de sus hija a las propias, mientras que el padre no lo hace. Es decir, en la sentencia de instancia, se "hacen propias de la Juzgadora a quo", la parte esencial de las conclusiones, que figuran en el formato escrito del dictamen emitido por la psicóloga Sra. Salvadora , adscrita al Servicio propio de los Juzgados de Familia de esta Comunidad Foral, en concreto, en la referencia contenida en el epígrafe destinado al "análisis de las alternativas de custodia", que forman parte de su dictamen fechado el 16 de septiembre de 2010, que consta al folio 101 de las actuaciones en este concreto extremo al que nos remitimos con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones y que fue sometido a plenitud de contradicción en el acto de juicio celebrado en la instancia el día 9 de diciembre pasado.

Frente a la resolución así fundada, se alza como decimos, el demandante de divorcio, considerándose como primer motivo que existe una "errónea valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia", entendiéndose, que se ha vulnerado, en la "mecánica de fundamentación" (sic), el contenido de "nuestra LEC (art. 348 ), que dispone que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la Sala que indica". Para entenderse, que el informe pericial está tachado de "subjetividad", en base a las consideraciones que se establecen en el desenvolvimiento de este motivo de recurso.

El segundo motivo de recurso se entiende que se vulnerado los derechos de la menor.

Y en el tercero, se entiende que se ha vulnerado el art. 94 de la Constitución , al denegarse la prueba testifical, propuesta para su practica por este Tribunal de apelación y que nosotros repelimos como susceptible de practica, en base a las argumentaciones contenidas en nuestro auto de 10 de mayo de 2011 , al que nuevamente nos remitimos con el deseo de evitar inútiles reiteraciones.

SEGUNDO.- Así planteado el recurso, queremos recordar, son las esenciales líneas decisorias, que hemos venido acuñando, en nuestra ya amplia experiencia, como órgano especializado, en el ámbito de la Comunidad Foral de Navarra, en materia de derecho de familia, en sede de apelación, en relación con los extremos suscitados en el presente recurso.

Como hemos argumentado, entre otras diversas resoluciones, en el FD 1 º de nuestra Sentencia de 31 de marzo de 2010 ( JUR 2010 219401)

" (...) el principio elemental y básico que debe inspirar la adopción de cualquier medida concerniente a los hijos menores de edad sea el de que su interés y beneficio debe prevalecer sobre cualquier otro, incluido el de sus progenitores; principio que se halla consagrado, con una u otra formulación, en la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ( artículo 3.1 ), así como en la Constitución Española ( articulo 39 ), en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ( artículo 2), en la Ley Foral 15/2005, de 5 diciembre , de Protección de Menores ( artículo 3 ) y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92, 93, 94, 103, 154, 158, 160 y 170 , entre otros), siendo consecuencia de tal principio, y así se recoge expresamente en el artículo 154 citado, que el conjunto de facultades que integran la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los menores y de acuerdo con su propia personalidad, habiéndose destacado por la Jurisprudencia, como factor que debe ser objeto de una valoración preponderante, la situación actual en que se encuentran las relaciones personales del menor con cada uno de sus progenitores (u otros familiares), así como su previsible proyección en un futuro próximo; no pudiendo, en definitiva, prevalecer sobre ese principio un ejercicio ciego y forzoso de la patria potestad, esto es, abstracción hecha de las concretas circunstancias que concurren en cada caso; y todo ello con la obligada finalidad de proporcionar al menor estabilidad, paz, sosiego espiritual y equilibrio psíquico, debiendo subordinarse el ejercicio de la guarda y custodia, así como el del derecho de visitas, a la ausencia de todo perjuicio para el menor ( SSAP Navarra, Sección 2ª, de 21 de abril de 2009 ; 19 junio de 2008 ; 4 y 5 de febrero de 2008 ; 23 y 24 de mayo de 2007 ; 16 de julio de 2007 ; 27 de julio de 2006 ; 30 de junio de 2005 ; 30 de octubre de 2003 ; y 17 de mayo de 2001 , entre otras); y otra bien distinta, como destacábamos en Sentencias de 21 de abril de 2009 y 27 de julio de 2006 , a propósito de la formulación que el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España por Instrumento de 30 de noviembre de 1990) da a este principio (del siguiente tenor: «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño»), que el interés del menor sea la única consideración que deba atenderse, pues, como se ha hecho notar por alguna autora, será «una» pero no «la» consideración primordial a la hora de adoptar una medida que le afecte, no siendo esta expresión fruto de un descuido sino que intencionalmente fue buscada, variándose en este punto el enunciado del principio 2 de la Declaración de 1959, según el cual, en lo que nos interesa: "(...) la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del menor"; de modo que, para lograr su consecución, no cabe sacrificar, sin mayores razonamientos, y sin una debida ponderación de los derechos e intereses en juego, derechos de terceros, pues, como mantiene el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 169/2006 (Sala de lo Civil , Sección 1ª), de 23 febrero, "el interés del menor se ha de buscar por todos los medios que no sean infringir derechos fundamentales u ordinarios de terceros".

" (...) dado que el Tribunal Constitucional, respecto de los derechos de los padres biológicos, ha entendido en Auto núm. 273/2003, (Sala Segunda), de 22 julio , en el que resuelve sobre la suspensión de una resolución judicial favorable a una madre biológica que "respecto de ella, no se atisba que pueda verse afectado ningún derecho fundamental cuya titularidad ostente como consecuencia de la suspensión del Auto que interesan los recurrentes en amparo. A lo sumo, como se ha apuntado en algún supuesto de similar índole al presente - ATC 206/2000, de 18 de septiembre -, podría entenderse que le corresponde un derecho derivado del art. 39 CE , pero este precepto no garantiza derecho alguno de carácter fundamental propiamente dicho", parece que el único derecho que asistiría al progenitor no custodio y que, por tanto, podría verse infringido por una sentencia como la solicitada por la apelante no es otro que el establecido en el artículo 94 del Código Civil , conforme al que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía"; derecho susceptible de restricción al atribuirse al Juez la posibilidad de "limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"; en consonancia con lo prevenido en los artículos 154.1 y 160 CC con carácter general, al margen de los procesos matrimoniales; derecho que, por lo demás, aun cuando no se haya plasmado en el texto legal en novedad alguna respecto de la regulación anterior, se pondera en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en los siguientes términos: "Al amparo de la Ley 30/1981, de 7 de julio , de modo objetivamente incomprensible, se ha desarrollado una práctica coherente con el modelo pretérito, que materialmente ha impedido en muchos casos que, tras la separación o el divorcio, los hijos continúen teniendo una relación fluida con ambos progenitores. La consecuencia de esta práctica ha sido que los hijos sufran innecesariamente un perjuicio que puede evitarse.

Así pues, cualquier medida que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.

Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor, cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad ".

Pero es que este derecho del progenitor no custodio, aunque no sea, según el Auto del Tribunal Constitucional antes citado, un derecho fundamental reconocido expresamente en la Constitución, ni, por tanto, susceptible de amparo constitucional, resulta protegido por los Tratados Internacionales suscritos por España, como en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , conforme al que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia (...). Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques"; o en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , según el cual "1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Por otra parte, si nos atenemos al contenido del artículo 18 de la Constitución , que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y lo comparamos con los textos internacionales citados, vemos que, en unos y otros, la formulación, al margen de alguna diferencia que no viene al caso, es muy similar: todos ellos tratan de proteger aspectos esenciales de la intimidad, de la vida privada de las personas, la "privacy" del derecho anglosajón; en suma, un ámbito de privacidad en el que no pueden entrar los poderes públicos u otros particulares, y respecto del que cualquier injerencia pública, por utilizar los mismos términos empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debe estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y ser necesaria en una sociedad democrática.

Dicho en otros términos, de la misma manera que el Convenio Europeo no recoge de un modo expreso el derecho de los padres a seguir relacionándose con sus hijos menores de edad en los casos de separación, sin que ello ha sido obstáculo alguno para incardinar tal derecho en el ámbito de protección del artículo 8 , no parece desacertado, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional haya ido, hasta la fecha, por otros derroteros, en reconocer al artículo 18.1 de la Constitución , en cuanto consagra el derecho a la intimidad personal y familiar como fundamental, el mismo papel que ha jugado aquél en la Jurisprudencia del TEDH.

En todo caso, en Auto de 6 de febrero de 2007, dictado en un procedimiento de acogimiento, razonábamos que la perspectiva de enjuiciamiento que los Tribunales de Justicia deben adoptar en la resolución de estas cuestiones, en cuanto se refiere a los derechos de los progenitores que pudieran resultar conculcados, es mas amplia que la seguida por el Tribunal Constitucional cuando acuden a él en demanda de amparo constitucional.

Puede ser, por tanto, que no exista un derecho fundamental, constitucionalmente reconocido, de los padres a relacionarse con sus hijos menores de edad; pero es indudable que tal derecho es un derecho fundamental en los textos internacionales de obligado cumplimiento por España.

Y ello sin olvidar que, como llama la atención la STC núm. 71/2004 (Sala Segunda), de 19 abril , de aplicación al caso, mutatis mutandis, "Resulta imposible desconocer lo que resulta evidente, y es que los derechos en juego en este tipo de procesos de los que sean titulares los menores han de considerarse inescindibles de los de los recurrentes, por la elemental razón de que constituyen su razón de ser sustantiva, hasta el punto de que carecerían de sentido recursos como el aquí planteado si se fundasen en un interés exclusivo de quienes los interponen (padres naturales, adoptivos, acogedores, guardadores de hecho, etc.): en estos casos, su interés no resulta diferenciable del que ellos estiman interés de los menores por cuya guarda y custodia litigan".

Más aún, la realización del beneficio e interés del menor exige que su relación personal con el progenitor no custodio se desarrolle sin trabas o dificultades, salvo que se justifique la existencia de serios motivos (justa causa en la dicción del artículo 160 CC ) que aconsejen otra cosa en los términos que expresa la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 antes trascritos, pues, no en vano, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de continua referencia por la apelante, también consagra como derechos del niño el derecho "a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas" (art. 8.1); "el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (art. 9.3 ); el derecho a no ser "objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación" (art. 16.1 ); y el "derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques" (art. 16.2 ).

Finalmente, al formar parte de nuestro ordenamiento jurídico ( artículo 96.1 de la Constitución ), y de conformidad con lo previsto en los artículos 10.2 de la Constitución y 3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor , debemos tener presente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo sobre el artículo 8 del Convenio Europeo antes trascrito, de cuyas declaraciones, en lo que de interés tiene para la resolución de este recurso, podemos entresacar las siguientes:

1).- STEDH DE 7 AGOSTO 1996

- apartado 52: "El Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar y que las medidas internas que lo impiden constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 (ver, entre otras, la Sentencia McMichael contra Reino Unido de 24 febrero 1995, serie A núm. 307-B, pg. 55, ap. 86). Las medidas en cuestión, y esto no se discute, es evidente que constituyen injerencias en el derecho de la demandante al respeto de su vida familiar, tal y como garantiza el artículo 8.1 del Convenio. Dicha injerencia vulnera dicho artículo a menos que esté "prevista por la Ley", persiga uno o más fines legítimos en virtud del apartado 2 del artículo 8, y sea "necesaria en una sociedad democrática"".

- apartado 64: "Para indagar si las medidas enjuiciadas eran "necesarias en una sociedad democrática", el Tribunal examinará, a la luz del conjunto del caso, si los motivos invocados para justificarlas eran pertinentes y suficientes a efectos del apartado 2 del artículo 8 (ver, entre otras, la Sentencia Olsson contra Suecia núm. 1 de 24 marzo 1988, serie A núm. 130, pg. 32, ap. 68)".

2).- STEDH DE 21 DICIEMBRE DE 1999

- apartado 21: "En efecto, de la jurisprudencia de los órganos del Convenio se desprende que dicha disposición (en referencia al artículo 8 del Convenio ) se aplica a las sentencias de atribución de la custodia de un niño a uno de los padres tras el divorcio o la separación"; y, mutatis mutandis, también al régimen de visitas.

3).- STEDH DE 13 DE JULIO DE 2000

-apartado 43: "el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996 , Repertorio de sentencias y decisiones 1996-III, pgs. 1001-1002, ap. 52, y Bronda contra Italia de 9 de junio 1998, Repertorio 1998-IV, pg. 1489, ap. 51)".

-apartado 44: "(...) En consecuencia, las sentencias posteriores que le negaban el derecho de visita se analizan como una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el párrafo 1 del artículo 8 del Convenio ."

-apartado 49: "El margen de apreciación otorgado a las autoridades nacionales competentes variará según la naturaleza de las cuestiones en litigio y la importancia de los intereses en juego. Además, el Tribunal reconoce que las autoridades gozan de una gran libertad para apreciar en concreto la necesidad de tomar a su cargo un niño. Por el contrario, hay que ejercer un control más riguroso sobre las restricciones suplementarias, como las aportadas por las autoridades al derecho de visita de los padres, y sobre las garantías destinadas a asegurar la protección efectiva del derecho de los padres y niños al respeto de su vida familiar. Estas restricciones suplementarias conllevan el riesgo de amputar las relaciones familiares entre los padres y un niño pequeño (Sentencias Johansen citada, pg. 1003, ap. 64, y K. y T. contra Finlandia, núm. 25702/1994, ap. 135, CEDH 2000-...)."

-apartado 50: "El Tribunal recuerda que debe alcanzarse un equilibrio justo entre los intereses del niño y los de los padres [ver, por ejemplo, Sentencia Olsson contra Suecia (núm. 2) de 27 noviembre 1992, serie A núm. 250 , pgs. 35-36, ap. 90]. Al hacerlo, el Tribunal concederá una particular importancia al interés del niño que, según su naturaleza y gravedad, podrá prevalecer sobre el del padre. En concreto, el artículo 8 del Convenio no podría autorizar al padre a tomar medidas que perjudicaran la salud o el desarrollo del niño (Sentencia Johansen contra Noruega citada, pg. 1008, ap. 78)."

Y en cuanto a las exigencias para que cualquier tipo de injerencia resulte respetuosa con el contenido del artículo 8 del Convenio , en esta misma Sentencia se recuerda la constante doctrina del Tribunal: "Para conciliarse con el artículo 8.2 , una injerencia en el ejercicio de un derecho garantizado por el artículo 8 debe estar «prevista por la Ley», inspirada por uno o más fines legítimos enunciados en dicho apartado y ser «necesaria en una sociedad democrática» en la persecución de tales fines" (ap. 81).

Recordaremos también cuál es el sentido de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, según recoge la STS núm. 720/2002, de 9 julio , en relación al artículo 160 del Código Civil : "El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 , y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992 , con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto".

Por lo que respecta al valor preeminente, de los informes psicológicos, en orden a determinar las decisiones jurisdiccionales en concreto, sobre el ejercicio práctico de las funciones de guarda y custodia de personas menores de edad confiadas a la patria potestad de ambos progenitores, citaremos nuestras Sentencias de 15 de marzo 2005 (JUR 2005103477 ) y de 30 de junio de 2010 (JUR 2010219401).".

Pues bien, trasladando, el reiterado criterio de interpretación que hemos detallado precedentemente, en las concretas circunstancias del caso, tenemos que para nada, se ha infringido la razonada sentencia de instancia, el criterio de hermenéutica jurisdiccional, en orden a la valoración de la prueba pericial, en este caso practicada en plenas condiciones de contradicción por la Psicóloga Sra. Salvadora , con el detalle en cuanto en cuanto a su emisión en formato escrito y en condiciones de contradicción durante el acto de juicio, precedentemente señalados.

Y así queremos destacar, que la psicóloga Sra. Salvadora , constata que la pequeña Antonia , tiene una buena imagen de ambos padres, pero concreta un mayor vinculo afectivo con la madre.

Las consideraciones que se verifican en el informe y que son plenamente acogidas de un modo perfectamente razonado en la sentencia de instancia, en lo referente, a que la pequeña Antonia "tiene mayor confianza y vinculo más afectivo con su madre", estar perfectamente razonadas, y así, en función del relato que se verifica y la contradicción del mismo en el acto de juicio, se puede compartir, que Dª Julia , es capaz de anteponer a sus propias necesidades, las que demanda la atención de las mismas y el primordial bienestar sus hijas; sin perjuicio de su "comportamiento positivo", que en cualquier caso, no incide ni negativamente, sobre la disposición para la atención al cuidado de la niña.

Las consideraciones establecidas a este respecto, en el desenvolvimiento del primer motivo de recurso, basadas las aportaciones propias del conocimiento psicológico, no permiten entender, que el informe pericial emitido sea "subjetivo", y que por tal razón el mismo pueda ser tachado como carente de objetividad.

Para establecer las conclusiones que aquí interesan relevantemente, es decir las que permiten apoyar una decisión razonada y razonable en orden a la guarda de la pequeña Antonia , entendemos que no se ha otorgado una esencial y determinante incidencia a los test y cuestionarios clínicos de personalidad. Por contra, el análisis de actitudes y aptitudes, propias de las entrevistas individuales semiestruradas que se mantuvieron tanto con el Sr. Juan Antonio como con la Sra. Julia por la Sra. Psicóloga, muestran que este elemento que pudiéramos denominar "clínico", ha sido prevalerte en la fijación de los precedentes de la decisión propuesta a la Juzgadora a quo, razonadamente aceptada por esta, como modo de realización practica, de las facultades de guarda y para el establecimiento de un amplio régimen de visita, tal y como se ha establecido en definitiva en la sentencia recurrida.

Para nada entendemos, que en este caso, se hayan vulnerado los derechos de la menor. Nos atenemos, a nuestro criterio precedentemente establecido y en este caso, de un modo plenamente justificado, la decisión que se ha establecido, atiende a la promoción del superior interés de la pequeña Antonia . Y las bases para su establecimiento están perfectamente fijadas, sometidas a contraste, explicadas y en su valoración contradictoria en la presente apelación nosotros podemos compartir la determinación que en definitiva se ha establecido en la sentencia de instancia.

Por lo que respecta, a la pretendida vulneración del derecho a tutela judicial efectiva, por razón de la delegación de la prueba testifical, como antes hemos indicado en el precedente fundamento nos atenemos a lo argumentado en nuestro auto de fecha 10 de mayo de 2011 . Y ahora valorando, "in totum", el material probatorio obrante en las actuaciones, no podemos sino ratificar nuestro criterio decisorio al respecto.

TERCERO.- Por las razones expuestas, el recurso que hemos examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse, y las costas causadas en la presente apelación se impondrán a la parte recurrente ( art. 398.1 de la LEC ). Pues como hemos dicho en el fundamento de derecho primero, la determinación que verificamos en relación con el contenido propio del pronunciamiento primero de la sentencia de instancia no atiende a una cuestión que ya ha sido objeto de impugnación por la parte apelante.

Fallo

DESESTIMAMOS, el recurso de apelación, sostenido ante este Tribunal por la procuradora Dª NATIVIDAD IZAGUIRRE OYARBIDE , en nombre y representación de D. Juan Antonio , contra la sentencia de fecha Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela en autos de proceso de Divorcio nº 1129/2009 , pues donde se dice "se atribuye a ambos progenitores la patria potestad de la hija menor de ambos", debe decir "se mantiene a ambos progenitores, en el ejercicio corresponsable de la patria potestad con relación a su hija menor de edad Antonia , nacida el 23 de octubre de 2003".

Imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.