Sentencia Civil Nº 255/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 520/2009 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00255/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100541

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000520 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000554 /2007

RECURRENTE : JOSE MARTIN S.A. EMPRESA CONSTRUCTORA, INMOBILIARIA RIO ARA S.L.

Procurador/a : JOSE TOLEDO SOBRON

Letrado/a : JOSE MARIA CID MONREAL

RECURRIDO/A :

Procurador/a :

Letrado/a :

S E N T E N C I A Nº 255 DE 2011

ILMOS/ILMAS. SRES/SRAS:

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

En la ciudad de Logroño a veintisiete de julio de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 554 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 0000520/2009, en los que aparece como parte apelante JOSE MARTIN S.A. EMPRESA CONSTRUCTORA, representado por la procuradora Dª MARIA DE LAS MERCEDES URBIOLA CANOVACA, y asistido por el letrado D. MIGUEL ARIZNAVARRETA CALVO, y como apelado INMOBILIARIA RIO ARA S.L., representado por el procurador D. JOSE TOLEDO SOBRON, y asistido por el letrado D. JOSE Mª CID, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Abril de 2009 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño en cuyo fallo se recogía: "QUE CON ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES JOSÉ MARTIN S. A. frente a INMOBILIARIA RIO ARA S.L., y CON ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda reconvencional interpuesta por INMOBILIARIA RIO ARA S.L. frente a CONSTRUCCIONES JOSE MARTIN S.A., y compensadas las cantidades que recíprocamente deben abonarse ambas partes, procede la condena a INMOBILIARIA RIO ARA S.L. al abono a CONSTRUCCIONES JOSE MARTIN de la suma de CIENTO DOS MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (102.162,58 euros), con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su efectivo abono, y sin imposición a ninguna de las partes de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de José Martín S.A. Empresa Constructora y por la representación procesal de Inmobiliaria Río Ara S.L., se presentaron sendos escritos solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a las partes recurrentes para que interpusiesen ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 14 de Abril de 2011.

CUARTO .- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En fecha 8 de Agosto de 2002 José Martín S.A. como constructora e Inmobiliaria Río Ara S.L. como promotora, suscriben contrato de ejecución de obra, aportado a los autos, y reconocido por ambas partes, para la construcción en un solar propiedad de la promotora, en Logroño, calle Vara de rey nº 29, de un edificio de viviendas, oficinas locales comerciales plazas de garaje y trasteros, según proyecto del arquitecto don Héctor ; pactando las partes un plazo de ejecución de las obras de dieciocho meses, del 19 de Agosto de 2002 al 18 de Febrero de 2004, con una penalización por retraso de 460 euros diarios; un precio de ejecución de 2232280,20 euros, a pagar contra certificaciones mensuales de obra, de las que se deduce el 5% en concepto de retención en garantía de la buena ejecución de las obras; reservándose la promotora la facultad de ejecutar directamente o contratar a otras empresas para las partidas de solados y revestimientos, carpintería de madera , carpintería metálica, instalación de gas y calefacción.

José Martín S.A. Empresa Constructora reclama de la promotora Inmobiliaria Río Ara S.L. la suma de 390050,70 euros por los siguientes conceptos: 96533,01 euros de retenciones; 201060,06 euros por trabajos ejecutados fuera de presupuesto; 60051,65 euros por trabajos ejecutados después de la recepción provisional de la obra; y 7370,85 euros por pago de trabajos de carpintería cuyo pago correspondía a la promotora, más el IVA de dichas sumas.

Inmobiliaria Río Ara S.L. se opone a la anterior reclamación alegando que hubo retrasos en la ejecución de la obra imputables a la constructora; que no procede la devolución de las retenciones porque hay defectos de ejecución de obra no subsanados, que se alcanzó un acuerdo global que incluye las partidas ejecutadas fuera de presupuesto y las ejecutadas después de la recepción provisional de la obra, por precio cerrado global de 117000 euros; y formula reconvención, reclamando de la constructora la suma de 107180 euros en concepto de sanción por retraso en la ejecución de la obra, menos el importe de la factura 7370,85 euros por pago de trabajos de carpintería cuyo pago reconoce le corresponde, y suplica se condene a la constructora a abonarle la suma de 99809,15 euros, o la que resulte de la compensación de dicha suma con la que se declare adeudar a la actora en caso de estimación parcial de la demanda.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y la reconvención, y condena a Inmobiliaria Río Ara S.L. a abonar a José Martín S.A. Empresa Constructora la suma de 102162,58 euros más intereses.

SEGUNDO : La sentencia es recurrida en apelación tanto por la demandante principal como por la demandada reconviniente.

Dos son los motivos del recurso de apelación de José Martín S.A. Empresa Constructora: que la sentencia no reconoce el derecho de la reconviniente al cobro de 107180 euros en concepto de sanción por retraso en la ejecución de la obra, objeto de la demanda reconvencional, por lo que ésta debiera haberse desestimado totalmente con imposición de costas a la reconviniente; y error en la valoración de la prueba en cuanto sí hubo un aumento de obra, del que se han pagado 117000 euros, restando por pagar 134350,51 euros. Y suplica a la Sala estime parcialmente la demanda condenando a Inmobiliaria Río Ara S.L. a abonar a José Martín S.A. Empresa Constructora la suma de 236513,09 euros más intereses legales, y desestime íntegramente la reconvención, con expresa condena en costas a la reconviniente.

El motivo de recurso de Inmobiliaria Río Ara S.L. es la procedencia de la aplicación de la sanción por retraso en la ejecución de la obra, en la suma de 107180 euros, conforme al resultado de las pruebas practicadas. Y suplica a la Sala condenela actora al pago de dicha suma a la reconviniente, con expresa imposición de las costas de la reconvención a la reconvenida.

TERCERO : En cuanto a la valoración de la prueba, deben recordarse los razonamientos contenidos entre otras muchas, en sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de Octubre de 2010 : "A este respecto debe advertirse que, como se ha reiterado constantemente por este Tribunal (entre otras, SSAP La Rioja de 5 de julio de 2007 y de 2 de septiembre de 2008 ), es a los jueces y no a las partes a los que les incumbe el proceso valorativo de las pruebas y, dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Es un principio consolidado en nuestra doctrina jurisprudencial el de inmediación con que cuenta el juzgador de instancia respecto de la prueba practicada, que determina la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 y de 3 de julio de 1995 , entre otras). En este sentido la STS de 1 de septiembre de 2006 señala: es posible que "dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance, e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieron a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica, recogida en el artículo 376 de la Ley Procesal Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesario, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada".

Y respecto de la valoración de la prueba pericial, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 30 de Junio de 2009 : "La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 6 de junio de 2007 , glosa la doctrina jurisprudencial acerca de la valoración de la prueba pericial la expresada resolución declara: "1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica " (art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que: - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido. - No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás. 2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004) 3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.S. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993, o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000: «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( SS. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995)...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000: «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica , las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ). Una vez expuesto lo anterior, conviene indicar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S. de 31-3-1992 , 4-6-1992 , 4-11-1992 , 30-12-1992 , 26-1-1993 , 4-5-1993 , 2-11-1993 y 7-11-1994 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 , 13-11-95 , 25-3-02 , entre otras)".

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 1 de Febrero de 2010 razona: "TERCERO.- Como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal, si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por los Jueces de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta de que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ) debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se conceden a jueces y tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos; todo ello, sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio de la prueba pericial y de los diferentes testimonios prestados por los testigos que depongan a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en los artículos 374 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación de los referidos medios probatorios es puramente discrecional del órgano judicial, dado que las normas citadas no contienen reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dichos preceptos admonitivos, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios y/o informe pericial ofrecidos es ilógico o disparatado, según recogen entre otras las SSTS de 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La jurisprudencia expresa ( S. T. S. 2412/1999, de 15 de diciembre ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios puede atender a que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda". La S. T. S. número 259/2002, de 15 de marzo , expresa: "... y la circunstancia de que la sentencia del Juzgado... destaque, al valorar los dictámenes periciales recabados, "como más objetivo y ajustado a los fines que con ellos se pretenden, el emitido por el perito Sr...." ha de integrarse en una correcta valoración de las periciales que no precisa otras justificaciones ( S. S. de 27 de noviembre de 1958 y 26 de junio 1964 ), ya que si los Jueces y Tribunales no están "obligados a sujetarse al dictamen de los peritos " (artículo 632 Ley Enjuiciamiento Civil ) por lo mismo podrán atender al que estimen más adecuado". Lo que no ha cambiado la Ley Enjuiciamiento Civil vigente en relación a la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 es el sistema de valoración de la prueba que continúa siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 2000 ). Cuestión distinta es que como las reglas de la "sana crítica" no se recogen en ninguna normativa, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de la prueba pericial, siendo revisable solo cuando de manera evidente y manifiesta sea incompatible con el raciocinio humano. La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes. Entre estos criterios se halla también el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley Enjuiciamiento Civil ). Ahora bien, aunque en su origen el dictamen de un perito designado por el Juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia y que el artículo 343 de la Ley Enjuiciamiento Civil trata de garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial".

CUARTO : En el caso que nos ocupa, en cuanto a la existencia de aumentos de obra, la procedencia de su abono, y su importe, las conclusiones del juez a quo son lógicas y conformes a la prueba practicada y correctamente valorada en la resolución recurrida.

Si bien en el contrato de 8 de Agosto de 2002 las partes pactaron un precio cerrado de 2.232.280,20 euros, es de recordar la constante doctrina jurisprudencial que reconoce el derecho al aumento de precio si ha habido aumento de obra, que la obra, aumentada y modificada o no, se presume aprobada y recibida la parte satisfecha (art. 1.592 del Código Civil ); y si bien el precio alzado determina la invariabilidad del precio aunque ocurran circunstancias imprevistas, cabe modificar el convenido cuando se hayan introducido modificaciones a las inicialmente pactadas de común acuerdo que importen un aumento en el coste de la obra; y así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4-10-2002 razona: "la sentencia de apelación considera como hecho probado que se produjo un aumento del presupuesto inicial por consecuencia de las modificaciones y aumentos de obra, incrementos que eran ordenados por los técnicos y autorizados tácitamente por la dueña de la obra a través del abono de la correspondiente certificación, lo que se ajusta a la línea de la reiterada posición jurisprudencial respecto a que, cuando hay incremento de obra por ampliación de la construcción, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente por cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues el propio artículo 1593 así lo permite (entre otras, STS de 10 de mayo de 1997 ). Asimismo, conviene traer a colación la STS de 25 de noviembre de 1997 por su correspondencia con el caso que nos ocupa, la cual contiene la siguiente argumentación: "A éste son de interés las siguientes declaraciones jurisprudenciales: la sentencia de 13 de diciembre de 1994 dice , citando también la de 4 de septiembre de 1993 , que el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra, debiendo efectuarse el pago según la ejecutada. La de 11 de octubre de 1994 añade: el artículo 1593 , que admite la revisión de precios en los contratos de ejecución de obra, como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, pero sin que exija forma determinada para la autorización del propietario, no siendo necesario que conste por escrito ( STS de 13 de marzo de 1971 ), valiendo la autorización verbal ( STS de 31 de enero de 1967 ), la tácita ( STS de 26 de diciembre de 1979 ), siempre que se acredite su existencia ( STS de 31 de octubre de 1980 ) por cualquiera de los medios probatorios admitidos en nuestro derecho ( SSTS de 17 de diciembre de 1980 y 31 de marzo de 1982 ), y, por supuesto, valiendo como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario ( SSTS de 2 de diciembre de 1985 y 28 de febrero de 1986 ), resumiéndose lo expuesto en la STS de 23 de noviembre de 1987 cuando dice que el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precios, ya que el artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación de su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra queda encomendada a dicha voluntad, y la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia en forma determinada o documental, siendo suficiente la verbal e incluso la tácita".

Y en el caso que nos ocupa, que hubo aumentos de obra y trabajos realizados fuera de presupuesto se reconoce no solo por la constructora, sino también por la promotora, que afirma que pagó 117000 euros a cuenta de los mismos; además se acredita con la documental consistente en planos de replanteo en obra realizados por el arquitecto director y autor del proyecto, y con la pericial judicial del arquitecto técnico don Hernan , que informa de los múltiples cambios entre lo inicialmente proyectado y lo ejecutado, especialmente en la cimentación y en la distribución interior de las viviendas, así como de las unidades de obra ejecutadas fuera de presupuesto, y de los trabajos ejecutados tras el acta de recepción provisional de la obra.

En cuanto al precio de las obras, la correcta valoración de la prueba efectuada por el juez a quo no debe ser sustituida en esta alzada por la interesada y subjetiva valoración efectuada por la apelante José Martín S.A.. Mediante requerimiento notarial: acta de fecha 30 de Noviembre de 2004 acompañada a la demanda como doc. nº 45, José Martín S.A. reclama a Inmobiliaria Río Ara S.L. la suma de 316192,55 euros en concepto de unidades ejecutadas fuera de presupuesto, a lo que se opone a Inmobiliaria Río Ara S.L. no aceptando los conceptos ni la valoración económica por corresponder a trabajos contratadas a precio cerrado o estar las obras comprendidas entre las contratadas. Pero como reconoce en la demanda la constructora José Martín S.A., en ese momento Inmobiliaria Río Ara S.L. había comunicado mediante acta notarial de fecha 25 de Noviembre de 2004 la resolución del contrato por incumplimiento del plazo de finalización de las obras (doc. 41 de la demanda), con comunicaciones cruzadas entre las partes denunciando la retención de la certificación del mes de Julio, no aceptando la resolución del contrato, requiriendo el abandono de la obra..., situación que se mantiene entre los meses de Septiembre y Diciembre de 2004, conforme resulta de los requerimientos por vía notarial y por burofax acompañados a la demanda. Y posteriormente las partes llegan a un acuerdo, continuando José Martín S.A. las obras hasta su finalización, tal como la constructora reconoce en su escrito de demanda. Pues bien, en el ámbito de dicho acuerdo ha de estimarse el pago de 117000 euros en concepto de precio total de las obras ejecutadas fuera de presupuesto y de los trabajos ejecutados tras el acta de recepción provisional de la obra, acuerdo que es reconocido por el arquitecto técnico don Carlos Manuel , debiendo tenerse en cuenta que el acta de recepción provisional de la obra es de fecha 16 de Febrero de 2005, y el 28 de Junio de 2005 se emite factura (doc. 53 de la demanda), en concepto de certificación a cuenta de los trabajos realizados en la obra de la calle Vara de Rey nº 29 de Logroño, por importe de 110000 euros más IVA, total 117000 euros, siendo irrelevante que en dicha factura se utilice la expresión "a cuenta", pues también se utiliza en la factura de 14 de Febrero de 2005: "cantidades satisfechas como a cuenta de los trabajos...", y sin embargo no es un pago a cuenta sino un pago total, pues su importe coincide con el de la última certificación, de Febrero de 2005. Y no consta ninguna reclamación de partidas de obra no cobradas hasta el requerimiento notarial de Julio de 2006, un año después de la emisión y pago de la factura. Tampoco junto con la factura de 28 de Junio de 2005 se aporta documento alguno del que pudiera resultar el importe total debido del que debiera deducirse el pago efectuado.

Por lo razonado ha de rechazarse el motivo del recurso de apelación de José Martín S.A. Empresa Constructora de que restan por pagar 134350,51 euros por las obras ejecutadas fuera de presupuesto.

QUINTO : En cuanto al otro motivo de oposición, que la sentencia no reconoce el derecho de de Inmobiliaria Río Ara S.L. al cobro de 107180 euros en concepto de sanción por retraso en la ejecución de la obra, siendo éste el objeto de la demanda reconvencional, por lo que ésta debiera haberse desestimado totalmente con imposición de costas a la reconviniente; lo cierto es que la contestación a la demanda y demanda reconvencional de Inmobiliaria Río Ara S.L. no se han formulado con adecuada técnica procesal, pues en realidad a través de la demanda y reconvención lo que está planteando la demandada reconviniente es una compensación de créditos, y al respecto como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Marzo de 2004 : "... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1.195 y 1.196 C.c . La reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opone la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988, 24 abril 1.999, 14 marzo 2002)...". De lo expuesto resulta que en ámbito de la compensación legal su pretensión obstativa puede verificarse bien por la vía de la excepción: cuando lo único que se pretende es la estimación del crédito compensable; o por la vía de la reconvención: cuando lo que se pretende no es sólo la estimación del crédito compensable y, por ende, no sólo la desestimación de la demanda, sino además se pretende el pago del posible exceso compensable. En cambio la compensación judicial ha de determinarse a través de la reconvención al requerir una actuación y pronunciamiento expreso judicial". Y la parte demandada en el suplico del escrito de contestación a la demanda solicita se estime la demanda únicamente en la suma de 7370,85 euros, y subsidiariamente se compense dicha suma y la correspondiente a las retenciones con el importe que resulte de la valoración de las deficiencias subsistentes en la obra, pretensión esta última que debió haber formulado por vía de reconvención; y en el suplico de la demanda reconvencional solicta se condene a la actora reconvenido a abonarle la suma de 99809,15 euros resultante de deducir de la penalización por retraso que reclama: 107180 euros, la suma que reconoce como debida de 7370,85 euros, y subsidiariamente se condene a la actora reconvenido a abonarle la suma resultante de compensar el importe de las retenciones con el importe debido por penalización por retraso, sin hacer referencia alguna a las cantidades en su caso debidas por deficiencias de obra; y desestimada en la sentencia la pretensión objeto de la demanda reconvencional: pago por la parte contraria de la penalización por retraso, debió el juez a quo en el fallo de la sentencia desestimar la demanda reconvencional con expresa imposición de costas de la reconvención a la reconviniente cuyas pretensiones son totalmente rechazadas, conforme al artículo 394 de la LEC , debiendo estimarse en este extremo el recurso.

SEXTO : El recurso de Inmobiliaria Río Ara S.L.: procedencia de la aplicación de la sanción por retraso en la ejecución de la obra, en la suma de 107180 euros, debe ser rechazado, compartiendo esta Sala los razonamientos del juez a quo. En el contrato de 8 de Agosto de 2002 las partes pactaron un plazo de ejecución de las obras de dieciocho meses, del 19 de Agosto de 2002 al 18 de Febrero de 2004, con una penalización por retraso de 460 euros diarios, en los términos contenidos en la cláusula sexta del contrato. La última certificación de obra, firmada por la dirección facultativa y por la propiedad, es de Febrero de 2005. El acta de recepción provisional de la obra es de fecha 16 de Febrero de 2005, un año más tarde de la fecha fijada para la finalización de la obra. La cuarta y última certificación de obra, firmada por la dirección facultativa y por la propiedad, es de fecha 31 de Agosto de 2006, dos meses más tarde de la fecha fijada para la finalización de la obra. La parte apelante reitera su pretensión de indemnización por tal retraso, conforme a lo pactado. Respecto a la cláusula penal, ya la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 1969 razonaba que "es forzoso tener en cuenta la regulación que con carácter general establece nuestra legislación, especialmente en los artículos 1152 y siguientes del Código Civil , donde claramente se pone como un remedio convencional del incumplimiento de las obligaciones contractuales que sustituye de forma previa preventiva a la indemnización por los perjuicios causados con aquél, lo cual supone ante todo la presencia no ya de la simple insatisfacción del derecho de crédito del acreedor, sino del hecho de que éste tenga lugar como consecuencia de una actitud -acción u omisión- voluntaria del deudor que excluye los supuestos de imposibilidad devenida de la prestación o la concurrencia del caso fortuito o la fuerza mayor y naturalmente la intervención del hecho por acción u omisión del propio acreedor; pero además implica el mantenimiento de las mismas e idénticas condiciones y circunstancias vigentes en el momento de la celebración del contrato al modo como declaró la doctrina de esta misma Sala, especialmente contenida entre otras en las sentencias de 7 de diciembre de 1959 y 13 de octubre de 1966 , donde expresa y categóricamente se exige para la procedencia de estos remedios convencionales de orden sancionador, "supuestos en base de los cuales se pactó, pues si éstos se alteran con variaciones trascendentes, la eficacia de tal cláusula desaparece... "; y en el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , dice, que "la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues, como declaró la sentencia de 7 de diciembre de 1959 (recogida en otras posteriores de 13 de octubre de 1966 y 10 de junio de 1969 y otras), si dichos supuestos se alteran, como ocurrió en el caso ahora debatido, la eficacia de tal cláusula desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado; todo lo cual hace variar esencialmente los supuestos básicos de la cláusula penal, cuya aplicación así ya no resulta procedente".

Razonamientos de plena aplicación al presente caso, acreditado que hubo obras ejecutadas fuera de presupuesto, modificaciones de proyecto acordadas por la dirección facultativa y aumentos de obra, todo ello consentido por la promotora, y de especial relevancia, como informa el perito señor Hernan , lo que justifica la no aplicación de la cláusula penal pactada. Es lo cierto que en el Libro de Órdenes la dirección facultativa hace constar el retraso y lentitud en la ejecución de la excavación de la obra, entre los meses de Septiembre de 2002 y Julio de 2003, hasta que comienza la estructura del edificio, pero no hay a partir de ese momento indicación alguna del retraso en la ejecución de los trabajos, y ha de tenerse en cuenta que como informa el perito señor Hernan hubo importantes cambios: en la cimentación, aumento del número de plazas de aparcamiento, mayor altura de plantas del edificio, o cambios en las distribuciones interiores de la vivienda, no pudiendo compartirse las manifestaciones del arquitecto director de la obra de que los cambios en el sistema de cimentación no incidieron en el ritmo de los trabajos, dada la evidente relevancia y significación de los mismos, o que se conocían con anterioridad a su ejecución, pues el contrato se firma con arreglo al proyecto inicial, no a los posteriores cambios que pudiera acordar la dirección facultativa.

SEPTIMO : Conforme a lo razonado, procede estimar parcialmente el recurso de apelación de José Martín S.A. Empresa Constructora y desestimar el recurso de apelación de Inmobiliaria Río Ara S.L. revocándose parcialmente la sentencia de instancia en el único sentido de desestimar la reconvención con imposición de las costas de la misma al reconvincente, según se ha razonado.

OCTAVO : Respecto de las costas procesales de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición a Inmobiliaria Río Ara S.L. de las costas causadas por su recurso, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de José Martín S.A. Empresa Constructora.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sr. Toledo Sobrón en nombre y representación de Inmobiliaria Río Ara S.L. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Urbiola Canovaca en nombre y representación de José Martín S.A. Empresa Constructora, ambos contra la sentencia de fecha 20 de Abril de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 554/2007 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 520/2009, revocamos en parte dicha sentencia, en el único sentido de desestimar la demanda reconvencional con expresa imposición de costas a la reconviniente, manteniendo el resto de la resolución.

Se imponen a Inmobiliaria Río Ara S.L. las costas por su recurso causadas, sin que proceda expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso de José Martín S.A. Empresa Constructora.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.