Sentencia Civil Nº 255/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 674/2010 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 674/2010

Autos no 845/2009

Jdo. 1a Inst. no 9 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de Junio de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 26 de Mayo de 2010, dictada en los autos no 845/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad "Licores Profesionales S.L.U." representado por el/la Procuradora Da. Dulce María Cabeza Delgado, y asistido por el Letrado D. Julián Carrasco García, contra la Da Bárbara , representada por la Procuradora Da Elena Rodríguez de Azero y asistida por el Letrado Don Miguel Lobón Conejo; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sr. Magistrado Juez D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia el 26 de Mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Licores Profesionales S.L. contra Da Bárbara debo condenar a ésta a entregar a aquella la posesión de la vivienda con garaje y trastero especificada en la demanda, así como a abonarle la cantidad mensual que se acredite en ejecución de la presente desde su fecha hasta la entrega efectiva de la posesión, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de abril de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada a entregar a la actora la posesión de una vivienda con garaje y trastero, así como a abonarle una cantidad hasta la entrega efectiva de la posesión, se alza la parte condenada interesando su revocación, e interesando se declare la concurrencia de la excepción de prejudicialidad civil, en su defecto la de litispendencia y, alternativamente la improcedencia de la indemnización de danos y perjuicios establecida.

La parte demandante ejercitó demanda en ejercicio de acción reivindicatoria contra la demandada a fin de recuperar la posesión de un inmueble así como reclamación de danos y perjuicios.

SEGUNDO.- En primer término, la parte recurrente entiende que la sentencia ha vulnerado el principio de justicia rogada, con infracción de cuanto disponen los artículos 458, 216 43 y 407 de la LEC, en relación con el art. 23 de la Constitución Espanola. Argumenta la apelante que, dado que no cuestiona que LA vivienda objeto de la litis sea titularidad de la entidad mercantil actora, no así la titularidad de las participaciones de la empresa, planteó en trámite de contestación a la demanda la excepción de prejudicialidad civil, por cuanto entiende que habrá de determinarse previamente quien ostenta la titularidad de las participaciones sociales de la demandante, resultando ésta, a su juicio, una cuestión principal frente a la acción reivindicatoria.

En primer lugar, se ha de senalar, que aunque el artículo 43 de la Ley 1/2000 no recoge limitación alguna respecto al momento en que se puede plantear la cuestión prejudicial, que tal precepto debe ser interpretado a la luz de los artículos 270 y 286.4 de la Ley , pero también se ha de tener en cuenta que sólo se permite la prejudicialidad civil cuando ya no quepa la acumulación de procesos o uno de ellos se encuentre próximo a su terminación; en todo caso, se ha de constatar que la demanda de juicio ordinario cuya resolución se pretende ser necesariamente previa se formuló junto simultáneamente a contestar la demanda en éste, no formulándose reconvención, lo que era posible, como más adelante veremos. Por último, se ha de senalar también que según nuestros tribunales el artículo 43 de la Ley procesal simplemente faculta al tribunal a suspender el curso de las actuaciones cuando concurran los requisitos previstos en dicho precepto, de donde se infiere que deberá ser el tribunal en cada caso concreto, aunque aparentemente concurran los requisitos de prejudicialidad civil, el que deba indagar cada supuesto para acceder o no a la suspensión.

Centrada así la cuestión, el argumento fundamental para rechazar la pretensión es que no se dan los requisitos previstos en el artículo 43 de la LEC puesto que para resolver el presente litigio en nada influyen o se han de tener en cuenta las cuestiones que constituyen el objeto principal del otro proceso pendiente, en el que lo controvertido es la nulidad del contrato de adjudicación del pleno dominio de mil participaciones sociales de Licores Profesional S.L. A favor de Teodulfo , dado que la concurrencia o no de los requisitos de la acción reivindicatoria que se ejercita no depende del resultado de la otra acción ejercitada, que en ningún caso podrá conllevar pronunciamientos contradictorios. No se discute en ninguno de los procedimientos la condición de la entidad demandante de propietaria de la finca reivindicada en éste.

Por otra parte, no se interesó por el recurrente la acumulación de los procedimientos, lo que hubiera sido procedente de conformidad con lo establecido en el art. 43 de la LEC , lo que impide también por esta causa su eventual apreciación.

TERCERO.- Teniendo en cuenta los términos en que se ha concretado la discusión entre las partes en litigio debemos rechazar también la concurrencia de litispendencia, como efecto procesal que produce la interposición de una demanda respecto de cuyas pretensiones no existe un pronunciamiento judicial definitivo. Tal excepción tiene una función de carácter cautelar, tratando de impedir que bien el actor en un procedimiento, o el demandado en el mismo, puedan iniciar un proceso posterior con idéntico objeto que otro anterior, ante el mismo juez o tribunal o ante otro diferente, evitando así el riesgo de que se produzcan resoluciones contradictorias sobre la cuestión discutida, con grave dano al principio de seguridad jurídica (Arts 421 y 222 de la LECv . Con carácter previo debe senalarse que para la determinación de la excepción de litis pendencia es necesario partir de su conceptuación y en este sentido la jurisprudencia aporta definiciones referidas a la naturaleza y requisitos de la excepción, así entre las múltiples existentes puede ser entresacada Sa T.S. 1a de 18 de junio de 1998 en la que se define la litispendencia "La excepción de litispendencia consiste en la existencia de otro litigio, bien en el propio Tribunal o en otro distinto, pero competente, en el que se reclama lo mismo que es objeto de pleito en que se aduce, y reconoce como fundamento la necesidad de evitar no solo la duplicidad de pleitos, sino también la posibilidad de que se puedan dictar sentencias contradictorias y oponerse en el otro como alegación de cosa juzgada, precisándose que entre ambos pleitos exista la mas perfecta identidad de cosas, causas, personas y calidad con que estas fueron demandadas, requisitos enumerados en el art.1.252 del C.c . para la procedencia de la excepción de cosa juzgada, correspondiendo a quien la excepciona la prueba de la existencia de esa otra demanda y de que el demandado haya sido emplazado en forma...". En general al amparo de la sentencia de 22 de junio de 1987 se ha considerado que es doctrina de esta Sala (del Tribunal Supremo ) que la litispendencia de nuestro Derecho Procesal como excepción dilatoria para impedir la simultanea tramitación de dos procesos con igual contenido mediante la exclusión del promovido en segundo lugar, institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada - STS 10 de diciembre de 1956 , 10 y 12 enero de 1958 , 26 de octubre de 1959 , 29 diciembre de 1960 etc., o de la univocidad procesal y del legitimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, según proclama es brocardio "de eadem re non bis sit actio" requiere las misma identidades que aquella excepción perentoria (exceptione rei iudicate affinis ad modum est exceptio litis pendentis, conforme al texto clásico), y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna de la identidad entre ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso, como acontecerá cuando las cosas litigiosas sean diversas o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiendo por tales los hechos y su calificación jurídica.

Es preciso pues, en primer lugar, que sean las mismas partes las que litiguen en uno y otro proceso, requisito que aunque en principio pueda parecer rígido en su enunciación, admite diversas excepciones, porque en determinados supuestos, los efectos del proceso se extienden también a terceros como es el caso de las cuestiones relativas al estado civil de las personas, a la validez o nulidad de disposiciones testamentarias o, por tratarse de personas ligadas con vínculos de solidaridad, sin que el hecho de que las mismas partes figuren en uno y otro proceso como actores o demandados pueda impedir el efecto de la cosa juzgada siempre que concurran las demás identidades ( S.T.S. 18 de julio de 1.988 ).

En segundo lugar se exige igualmente una perfecta identidad del objeto que se discute en ambos procesos. Aunque este requisito en principio no aparente ofrecer duda alguna también existen supuestos en los que aún siendo distinto el objeto de ambos procesos, por motivos puramente prácticos es predicable la litispendencia como son determinados casos de prejudicialidad en los que uno de los procesos puede condicionar el resultado del otro sin excluirlo, posibilidad ésta que ya hemos excluido en el anterior fundamento jurídico.

En tercer lugar la identidad de la causa de pedir es uno de los conceptos que ofrecen mayor dificultad. La causa de pedir puede ser considerada desde diversas perspectivas, fáctica o perspectiva jurídica, de ahí el tradicional enfrentamiento entre los que defienden la teoría de la sustanciación que mantiene que son los hechos como relación histórica los que delimitan la causa de pedir en relación con una acción determinada, frente a los que se inclinan por la teoría de la individualización según la cual la causa de pedir se identifica con la relación jurídica concreta de que se trate. La parcialidad de las soluciones a las que una y otra conducen ha llevado modernamente a una posición sincrética superadora e integradora de una y otra teoría. Siguiendo esta orientación el T.S. en sentencias tales como las de 31 de marzo de 1.992 9 de mayo de 1.980 ha dicho que la causa de pedir consiste en el hecho jurídico o titulo que sirva de base al derecho reclamado, es decir en el fundamento o razón de pedir y no en la acción ejercitada, que constituye una mera modalidad procesal indispensable para lograr su efectividad ante los tribunales, y que, la identidad en la causa de pedir se da únicamente en aquellos supuestos en que se produce una perfecta identidad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( S.T.S. 22 de junio de 1.982 EDJ1982/4166 ). Aunque de estas y de otras resoluciones pudiera desprenderse que el T.S. se inclina por acoger la llamada teoría de la sustanciación, también se da el supuesto contrario en relación con la teoría de la individualización pues en Sentencia de 11 de octubre de 1.993 mantiene que cuando de acciones reales se trate la distinción entre el "petitum" y la "causa petendi" se sobrepone y aparece como perfil de una misma institución y en consecuencia basta con la alegación del derecho sobre una determinada cosa para que se integre el objeto del proceso, sin que sea necesaria la alegación de los hechos de los que se deriva dicho derecho absoluto.

Pues bien, en el presente caso no se dan estas últimas identidades, pues ni el objeto ni la causa de pedir son las mismas, pues en un procedimiento, se repite se ejercita una acción reivindicatoria sobre un poseedor que se dice no tiene derecho a serlo con la consiguiente indemnización de danos y perjuicios y en el otro se pretende la nulidad de un contrato de adquisición de determinado número de participaciones sociales de la entidad aquí recurrida. No cabe hablar de prejudicialidad ni de litispendencia, pues la sustanciación del segundo proceso, ni divide la continencia de la causa ni pueden producirse sentencias contradictorias de imposible ejecución simultánea.

CUARTO.- Alega, por otro lado el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 458 , infracción de lo dispuesto en el art. 1101 y 1106 del Código Civil , así como infracción de los artículos 218, 219 y concordantes de la LEC , al haberse producido incongruencia extra petita, dado que se estimó la indemnización de danos y perjuicios desde la fecha de la sentencia (y no desde el 20 de marzo de 2009, fecha en que le fue notificada a la demanda de forma fehaciente el cese de su cargo) sin acreditar perjuicio alguno y remitiéndose la sentencia, a su parecer, indebidamente, al periodo de ejecución de sentencia.

A este respecto, se alega por la recurrente la vulneración por parte de la sentencia apelada de lo preceptuado en el art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto que se deja para la fase de ejecución de sentencia la cuantificación del importe de la indemnización solicitada. Dicho precepto, apartado 1 con relación a las sentencias con reserva de liquidación, cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética; disponiendo el apartado 2 de dicho artículo , que en los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución y estableciendo finalmente el apartado 3, que fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al Tribunal en la sentencia , que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución, y que no obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al Tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de Dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuanto esa sea únicamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Ello es con la finalidad de evitar la práctica de Juzgados y Tribunales en las sentencias de condena, alentada por los súplicos de la demanda o de la falta de diligencia en las partes a la hora de la proposición y practica de la prueba, de remitir a la fase de ejecución la determinación de las cantidades de condena, lo que daba lugar a nuevo incidente en fase de ejecución, dilatando la solución definitiva del proceso. La actual redacción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento civil impone al demandante la cuantificación exacta del importe reclamado o bien la fijación de las bases para efectuar la liquidación mediante una operación aritmética, sin que pueda solicitarse su determinación para ejecución de sentencia, estableciendo el apartado 2 del dicho artículo el mismo mandato a cumplir por los órganos jurisdiccionales en sus sentencias. Además por lo dispuesto en el art. 209 de la Le , que dispone, refiriéndose al fallo de las sentencias, "También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley ".

Y es claro que en el presente caso con el fallo condenatorio difiriendo a la fase de ejecución de sentencia la determinación del importe de la indemnización, se infringe lo dispuesto en el art. 219 en relación con el 20 , dando lugar con ello a nuevo incidente en la fase de ejecución, que es lo que trata, como vimos, de evitar la Ley. Cierto es que en demanda se cuantifico el importe de la indemnización reclamada, si bien fue impugnado el informe pericial y no se adveró mediante su ratificación en juicios. Si a ello unimos el unánime criterio jurisprudencial a cuyo tenor, los danos y perjuicios reclamados han de ser reales y no contingentes, dudosos o ilusorios, no habiéndose acreditado la realidad de los danos, al menos que permita a esta Sala determinarlos de la manera exigida por la normativa aplicable ya citada, sin deferir lo al periodo de ejecución de sentencia, por lo que procede no acoger la pretensión resarcitoria, estimándose en este punto el recurso.

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada. (art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Da Elena Rodríguez de Azero y Machado, en representación de da Bárbara , contra la Sentencia de 26 de Mayo de 2.010, dictada en los autos núm. 845/2.009, del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife , se revoca parcialmente la misma en el único sentido de dejar sin efecto la condena a abono de cantidad alguna, confirmando el resto de sus pronunciamientos y sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, la cual es firme y contra la que no cabe recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.