Sentencia Civil Nº 255/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 171/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María

Asunto núm 265/2011

Rollo de apelación núm 171/2012

S E N T E N C I A Nº 255/2012

En Cádiz a quince de mayo de dos mil doce.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Leovigildo defendido por la letrado Sra. Galvan Marrero y representado por la Procuradora Sra. Guzmán López, y en el que es parte recurrida Rosana defendida por la letrado Sra. Dª González Mateos y representada por la Procuradora Sra. González Domínguez. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María con fecha 16 de noviembre de 2011 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimo íntegramente la demanda formulada por la procuradora Pilar Guzmán López, en nombre y representación de Leovigildo , contra Rosana representado por el procurador Juan Carlos Gómez Jiménez, y debo denegar la modificación de medidas definitivas pretendida en el presente procedimiento.

Todo ello sin expresa imposición de costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- No falta razón al recurrente y a la parte recurrida cuando objetan a la sentencia que se estudia en esta alzada un exceso cuando, tras examinar los requisitos de la acción tendente a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de separación y divorcio, excluye la concurrencia de circunstancias habilitantes en relación con la pensión compensatoria. Tanto en la demanda como en la contestación se dá por supuesta la extinción en su día de la pensión compensatoria establecida por convenio a favor de la esposa, pues es evidente que consta en la contestación a la demanda que por ésta ya se renunció cuando comenzó a trabajar, a lo que habría que añadir hoy su nueva situación personal al haber contraído nuevas nupcias.

Más hecha esta precisión ilustrativa del lapsus de la resolución recurrida, intrascendente por otra parte, queda por examinar el nudo gordiano de la cuestión. La posible modificación de los alimentos a favor del hijo común por la concurrencia de circunstancias sustanciales ocurridas con posterioridad a su fijación. Y como ya señalara el Juez en su resolución, nada consta que habilite a la modificación de lo establecido en su día de mutuo acuerdo en convenio. Este no es otra cosa que un negocio jurídico de derecho de familia que incluso tiene su validez sin necesidad de ratificación judicial a menos que a ésta se hubiere subordinado específicamente. Pues bien, de acuerdo con el principio del pacta sunt servanda, el mismo debe ser cumplido y en modo alguno puede ser ignorado porque con posterioridad se considere que es gravoso para quien libre y voluntariamente en su día convino las condiciones que ahora se cuestionan. Las obligaciones contraídas con posterioridad o son fruto de la libre contracción por el obligado o fruto de un incumplimiento previo de quien interesa la modificación por lo que ello en modo alguno puede convertirse en elemento que habilite al incumplidor para forzar a una modificación a la baja de la obligación en su día establecida con claridad. Es más resulta sorprendente se invoque que ahora que el menor cuenta con quince años éste tiene menos gastos que cuando era pequeño y el convenio se firmó; cuando de todos es conocida la progresión de gastos en la pubertad y adolescencia. En puridad, se comparten los argumentos que en orden a la repulsa de la modificación interesada se vierten en la sentencia de instancia pues como señala doctrina conocida del TS y TC respecto a la fundamentación por remisión, según la cual si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario ( STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla ( STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

SEGUNDO.- Que al confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante a tenor de los artículos 398 y 394 de la Lec

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de El Puerto de Santa María en el juicio de referencia,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./