Sentencia Civil Nº 255/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2132/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-10/002500

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2132/2012 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 355/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Clemencia y NARRO PRO INM S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y EMMA GUERRERO AZAÑEDO

Abogado/a / Abokatua: JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE y MIGUEL ANGEL LUSA SOBRON

SENTENCIA Nº 255/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a catorce de septiembre de dos mil doce.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 355/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de IRUN (GIPUZKOA) a instancia de Clemencia y NARRO PRO INM S.L. apelantes - demandante y demandado , representados por los Procuradores Sr./Sra. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y EMMA GUERRERO AZAÑEDO y defendidos por los Letrado/as Sr./Sra. JOSE IGNACIO LARRAÑAGA UGARTE y MIGUEL ANGEL LUSA SOBRON todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de diciembre de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 27 de diciembre de 2011 el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Irun dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pedro Arraiza Sagüas , actuando en nombre y representación de DÑA. Clemencia , contra NARRO - PRO INM SL y declarando que la resolución operada el 06.11.09 constituyó un desestimiento unilateral de la actora, en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a NARRO - PRO INM SL al abono a la actora la cantidad de 89.180,22 euros, más los intereses legales de la citada cantidad, Y ABSUELVO A NARRO - PRO INM SL del resto de pedimentos en su contra formulados; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 5 de junio de 2012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-Las partes apelantes recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia que estima en parte la pretensión actora y declara que la resolución del contrato de compraventa operada por la demandante Sra. Clemencia el día 6 de noviembre de 2011, constituye un desestimiento unilateral de la actora, condenando a la promotora Narro-Pro INM S.L., al pago de la cantidad de 89.180.22 euros, mas intereses legales, absolviendo a la demandada del resto de las pedimentos de la demanda, sin especial pronunciamiento en costas.

La demandante solicitó que se declarara ajustada a derecho la resolución del contrato de compraventa de la vivienda adquirida a la promotora, debido al incumplimiento del compromiso asumido por ésta respecto a la finalización de la obra para el último trimestre de 2008 ; alegó que la demandada no había fijado en el contrato plazo para la entrega de la vivienda y que no había entregado a la parte compradora el aval exigible para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio ; y reclamó el pago de la suma de 216.140 euros (162.105 euros en concepto de devolución de cantidades ya pagadas, y otros 54.035 euros como indemnización por daños y perjuicios, aplicando por analogía la prevista en la claúsula novena del contrato).

Subsidiariamente solicitó que en caso de no atenderse a dichas pretensiones, se declarara que la resolución constituyó un desestimiento unilateral de la compradora, con la consecuente aplicación de la claúsula novena del contrato.

Por su parte la empresa demandada alegó que existió un desistimiento unilateral del contrato por parte de la actora por no poder cumplir ésta con el pago del precio, causando un perjuicio a la promotora de 143.531,70, que debe ser compensado al menos con el importe de 108.070 euros, correspondiente a las cantidades entregadas a cuenta por la actora.

La juzgadora de instancia considera que no ha existido un incumplimiento contractual por parte de la vendedora con consecuencias resolutorias del contrato de compraventa, puesto que,

- no se incumplió el plazo de entrega de la vivienda puesto que la obra estaba terminada para el día 8 de enero de 2010.

- y la falta de entrega de avales a la compradora para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas, no supone un incumplimiento con la suficiente gravedad para justificar la resolución contractúal.

Estima la pretensión subsidiaria de la actora declarando que existió un desestimiento unilateral de la compradora, y señalando que, de la cantidad de 108.070 euros entregada a cuenta del precio, la promotora tiene derecho a deducir la suma de 18.889,78 euros, por el coste de las modificaciones realizadas en la vivienda a petición de la actora.

Frente a dichos pronunciamientos se alzan ambas litigantes, alegando los siguientes motivos de recurso :

Recurso interpuesto por Dª Clemencia .-

- Error en la valoración de la prueba puesto que la conclusión de que no se pactó fecha para la entrega de la vivienda, no se ha motivado en la sentencia.

El plazo pactado verbalmente finalizaba en el último trimestre de 2008, aunque en el contrato se omitiera dicho compromiso, y existen pruebas indirectas o periféricas que demuestran que el plazo de entrega se pactó. En el reverso de uno de los planos facilitados por la promotora, el promotor Sr. Miguel hizo constar de su puño y letra los distintos plazos de ejecución de la obra, garantizando la entrega de las llaves en veinte meses desde su inicio, que finalizaban en el último trimestre de 2008.

- No han resultado probadas las alegaciones de la promotora demandada, cuando esta sostiene que fue la propia actora quien retrasó la obra dada la necesidad que tenía de vender su propia vivienda en la AVENIDA000 , NUM000 - NUM001 de Irún. Dicha vivienda no era propiedad de la recurrente sino de su madre, y además las dos operaciones no estaban vinculadas ya que despues de operada la resolución contractual, se mantuvo la venta de la vivienda mencionada.

Por otra parte, además del contrato firmado con la recurrente, se concertaron otros cinco contratos, cuyos compradores no podían estar supeditados al pretendido interés de la actora en retrasar la finalización de la obra. La promotora no ha aportado al procedimiento los cinco contratos concertados para demostrar que en ellos se pactó un plazo de entrega de la obra y que la falta de mención en el de la demandante obedeciera al propio interés de ésta. En la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de San Sebastián el 12 de febrero de 2007, se fijó un plazo de dos años para la finalización de la obra que terminaba en febrero de 2009, y sin embargo la licencia de primera ocupación no se concedió hasta el 21 de abril de 2010.

- La sentencia infringe el art. 1124 del C.Civil al no declarar conforme a derecho la resolución contractúal en base a los incumplimientos legales en que incurrió la promotora demandada. La actora había cumplido con las obligaciones que le incumbían puesto que anticipó la correspondiente parte del precio convenido, abonando 54.035 euros a la firma del contrato, y otros 108.070 euros a cuenta el día 10 de diciembre de 2007.

La promotora tampoco cumplió con la obligación de entregar los avales exigidos en la L.57/68, de la que la compradora no tenía conocimiento a la hora de contratar.

No cabe admitir la alegación de la promotora en cuanto a la posibilidad de ir controlando la obra por la actora.

Y además, se produjeron otros incumplimientos de menor entidad como la variación en la calidad de los muebles de la cocina, que quebró la confianza de la compradora aunque no se alegara como causa de resolución.

Subsidiariamente, para el caso de rechazarse los anteriores motivos de recurso, se solicita que se revoque el pronunciamiento de la sentencia referido al importe del desembolso de 18.879,78 euros, hecho por la promotora por modificaciones en la vivienda solicitadas por la compradora. La demandada no ha acreditado dicho sobrecoste puesto que las pequeñas modificaciones realizadas se pactaron sobre plano ( para adaptar la vivienda a la minusvalía de la hija de la compradora), y no supusieron coste adicional para la demandada, ya que se compensaron con los elementos que se hubieran colocado conforme al resto de las viviendas. No se han aportado las facturas que la promotora dice haber pagado por esos trabajos adicionales, y no existió sobrecoste porque el valor de las modificaciones era inferior al coste de la obra conforme a lo previsto inicialmente.

Y también subsidiariamente para el caso de rechazarse los anteriores motivos de recurso, se alega la infracción de los arts. 1454 , 1256 y 1281 del C.Civil . En caso de no declararse la resolución contractual debería declararse el desestimiento de la actora con aplicación del pacto de arras penitenciales previsto en el contrato.

El juzgado de instancia ha declarado el desestimiento de la actora, con pérdida de la cantidad entregada en el momento de la firma del contrato ( 54.035 euros), descontando además de la cantidad total entregada a cuenta ( 108.070 euros), otros 18.879,78 euros por el coste de las obras de modificación llevadas a cabo a petición de la compradora. Sin embargo tal deducción no resulta ajustada a derecho puesto que en el pacto de arras penitenciales no se contemplo ningún incremento de la cantidad que podía perder la compradora. El pacto de arras veda la concesión de cualquier otra indemnización.

Recurso interpuesto por Narro Pro Inm, S.L.

- La promotora recurrente no ha sido declarada culpable de incumplimiento alguno, porque lo producido es el desestimiento de la compradora, y pese a ello se condena a la promotora al pago de 89.180,22 euros. La actora desistió y debe perder el dinero puesto como arras penitenciales.

- Debe declararse el derecho de la promotora recurrente a hacer suya la cantidad de 37.779,56 euros por el coste de las modificaciones solicitadas por la compradora y por el coste de resposición de la vivienda a la situación que se establecía en el proyecto inicial, puesto que la venta de la vivienda es mas dificil teniendo en cuenta que se encuentra adaptada para su ocupación por una persona en silla de ruedas.

- Caso de no accederse a la petición principal del recurso, a fin de que se declare que la promotora no tiene que abonar cantidad alguna, procede declarar que la cantidad abonar es la de 70.290,44 euros y no la señalada en la sentencia.

Examinaremos las alegaciones formuladas, a las que se opone la respectiva parte apelada solicitando la confirmación de la sentencia en lo que afecta a sus intereses.

SEGUNDO.- Los motivos invocados por la apelante-demandante Dª Clemencia , se centran en el error de valoración de la pruebapracticada respecto a los incumplimientos imputados a la promotora demandada, que la actora considera suficientes para declarar la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado entre las partes el día 9 de febrero de 200, operada por la compradora y notificada a la parte vendedora el día 24 de noviembre de 2009, con la consecuente obligación de la demandada a la devolución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio (162.105 euros), mas otros 54.035 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La recurrente sostiene que han quedado acreditados los dos incumplimientos imputados a la promotora, justificativos de la resolución contractual :

- el retraso en la finalización de la obra.

- y el incumplimiento de la obligación impuesta en la L. 57/68, de entrega de los avales necesarios para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por el comprador a cuenta del precio pactado.

Sentado lo anterior hay que analizar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y dado que el recurso del apelante se centra en el error en la apreciación de la prueba por el Juez a quo, procede señalar que resulta doctrina reiterada por la llamada jurisprudencia menor, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes existan posturas contrapuestas o contradictoras en orden a la cuestión litigiosa que se suscite, no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Efectivamente, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de PrimeraInstancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, máxime cuando la actividad valorativa del Juez 'a quo' es esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general será parcial y subjetiva. Y aunque el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un nuevo juicio, y el Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primerainstanciay revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo» (STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ), también se ha de precisar que la valoración de la pruebase incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia,de tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Con los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, se ha de concluir que la valoración de las pruebas, y las conclusiones a las que se llega en la sentencia de instancia en cuanto a los incumplimientos imputados a la promotora demandada, no pueden ser aceptadas por esta Sala, por las siguientes razones :

- La juzgadora señala que no se pactó en el contrato fecha para la entrega de la vivienda, ni considera probada la existencia de comunicaciones verbales entre las partes al respecto. La falta de prueba sobre el incumplimiento alegado por la actora, lleva al rechazo de la resolución contractual por dicha causa.

Sin embargo, examinada la prueba documental obrante en autos, se comprueba que en el reverso del plano Nº 2 de la planta bajo-cubierta, aparece escrita de puño y letra la forma de pago del precio y plazos para ello. El documento en cuestión no fue impugnado por la demandada, debiendo entenderse que el texto escrito a mano se incluyó por el administrador de la promotora demandada, José Luis Narro. La juez de instancia no ha valorado dicho documento, que al no ser impugnado goza de la fuerza probatoria prevista en el art. 326.1 en relación con el art. 319 de la L.de Enjuiciamiento Civil, por lo que tanto los plazos previstos en el mismo, como su autoría, que quedó acreditada mediante la declaración del otro administrador solidario de la mercantil, deben considerarse probados y entender que los planos entregados a la actora con la fijación de las fechas para los pagos y de entrega de la obra, quedaron integrados en el contrato, completando aquellos extremos omitidos en el mismo, tales como la fijación de una fecha concreta para la entrega de la vivienda.

Habida cuenta de que el contrato se firmó el día 9 de febrero de 2007, el pago final, con entrega de las llaves y firma de escrituras, debía hacerse a los veinte meses, es decir el día 9 de octubre de 2008.

Conclusion que resulta acorde con el contenido de la Licencia de Obras concedida por el Ayuntamiento, en la que (folio 159) se establecía un plazo de dos años para la duración de las obras, que debían comenzarse en un plazo no superior a seis meses desde la concesión de la licencia que lleva fecha 12 de febrero de 2007. Es decir, la promotora, conforme a la licencia urbanística no podía finalizar la obra mas allá del día 12 de agosto de 2009, en el supuesto de que hubiera agotado los seis meses máximos de que disponía para su comienzo. Sin embargo la licencia de primera ocupación no se concedió hasta el día 21 de abril de 2010, excediendo el plazo concedido por el Ayuntamiento y en mayor medida el plazo fijado en el plano, y por tanto en el contrato concertado con la actora.

- No puede considerarse acreditado que el retraso en la entrega fuera debido a una conducta dilatoria de la compradora, desde el momento en que la vivienda, con las modificaciones introducidas en la misma o sin ellas, no se hubiera podido entregar antes del día 21 de abril de 2010, fecha en que se obtiene la licencia de primera ocupación.

No consta que la demandante solicitara retrasos en el pago de las cantidades a cuenta, que fueron abonadas en los plazos previstos en las notas manuscritas, ni que pretendiera que la vivienda no se le entragara hasta haber vendido la suya propia, ni que el retraso en la construcción obedeciera a unas modificaciones de mínima entidad y que, al solicitarse sobre el plano, pudieron ser hechas por la promotora a la vez que se construia la vivienda.

En definitiva, el retraso en la entrega se produjo por causa imputable a la promotora, con infracción de las obligaciones impuestas en los preceptos reguladores de la compraventa ( arts. 1461 y 1256 del C.Civil ), y en toda la normativa que otorga trascendencia contractual a la fecha de entrega en los contratos de compraventa de vivienda.

Así, el R.D. 515/1989 de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa de viviendas, en su art. 5.1.5 , establece que 'en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios, no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentre la edificación', hasta el punto de que el art. 11, resuelve que 'el incumplimiento de cualquiera de los preceptos contenidos en la presente disposición, se considerará infracción en materia de protección al consumidor, de acuerdo con lo establecido en el art. 34 de la L.26/1984. Normativa que fue antecedente del R.D.L. 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera claúsulas abusivas las que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario. Y aunque esta última norma no estaba todavía en vigor cuando se concierta el contrato que nos ocupa, era similar a lo establecido en la anterior L. 26/1984 de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que prohibia como abusivas aquellas cláusulas 'que reserven al profesional que contrata con el consumidor, un plazo excesivamente largo o insuficientemente indeterminado para satisfacer la pretensión debida', así como 'la consignación de fechas de entrega meramente indicativas, condicionadas a la voluntad del profesional'.

Respecto a las consecuencias resolutorias del contrato en base a dicho incumplimiento, es cierto que la jurisprudencia de las Audiencias y del Tribunal Supremo se han mostrado en general remisas a la resolución contractúal por incumplimiento del vendedor de tal obligación, siendo criterio jurisprudencial pacífico que no todo retraso en el cumplimiento de las obligaciones, da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en el ámbito de la construcción, aunque se haya pactado una fecha de entrega, a no ser que se hubiese pactado, de forma explicita e indubitada, que el momento fijado para la entrega constituia un término o plazo esencial, vencido el cual, el negocio jurídico quedaría totalmente frustrado para el comprador ( Sentencias del T.S. de 22 de septiembre de 2006 y de 12 de marzo de 2009 ). Por ello la jurisprudencia ha optado por una solución meramente casuística de los supuestos que condicionan la resolución contractual, generadora de cierta complejidad, en tanto que el límite entre el leve retraso, la mora, o el grave inlcumplimiento, es de difusos perfiles, generando en algunos casos resoluciones claramente contradictorias.

En el caso que nos ocupa, dichos criterios jurisprudenciales obligan a analizar la conducta de la promotora demandada en su conjunto, para valorar si su único incumplimiento fue el retraso en la entrega de la vivienda (lo que planteraría dudas sobre sus efectos resolutorios del contrato), o se produjeron otros incumplimientos añadidos, que unidos al anterior, justifiquen la resolución pretendida por la actora.

Ello enlaza con el motivo referente al incumplimiento de la obligación impuesta por la L. 57/1968, de 27 de julio, de asegurar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

TERCERO.- El art. 1º de la L. 57/68, establece quienes son sus destinatarios : 'las personas físicas o jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar con caracter permanente, o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial', imponiendo la obligación de una serie de condiciones, cuales son,

- que se garantice la devolución de las cantidades entregadas, concertando para ello un seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros, o mediante aval solidario prestado por entidad inscritra en el Registro de Bancos y Banqueros o Cajas de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido.

- y la apertura de una cuenta especial en entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Para la aplicación de la L.57/68 se dictaron las correspondientes normas reglamentarias y a ello se añadió el R.D. 515/1989 de 21 de abril sobre Protección de los Consumidores, y posterioremente la L. 38/1999 de Ordenación de la Edificación, que en su Disposición Adicional Primera dispuso que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación, por los promotores o gestores, se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo previsto en la L. 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas'.

Respecto a las consecuencias del incumplimiento de la obligación legal en que ha incurrido la promotora demandada, hay que tener en cuenta,

- que el art. 7 de la Ley establece que 'los derechos que la presente ley otorga a los cesionarios tendrán el caracter de irrenunciables'.

- y que el art. 3º establece que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el interés legal del dinero, o conceder al cedente prórroga que se hará constar en claúsula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. La jurisprudencia interpreta el término rescisión como resolución del contrato, que, conforme a la doctrina del T.S. expuesta en sentencia de 15 de noviembre de 1999 , puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no solo en vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva de que sean los Tribunales los que definitivamente decidan la procedencia de la resolución extrajudicial, al concurrir los presupuestos legales del art. 1124 del C.Civil , cuando no se acepta o resulta impugnada.

En el presente litigio, la juez de instancia considera que la falta de entrega de los avales a la parte compradora, no supone un incumplimiento grave y absoluto de las obligaciones del vendedor que justifique la resolución del contrato.

No podemos compartir dicha conclusión, por dos razones :

- Porque la jurisprudencia dominante atribuye causa de resolución del contratio al incumplimiento de dicha obligación por tratarse de una obligación que se considera esencial para los intereses de la parte compradora, máxime cuando no se ha incorporado al contrato la obligación de prestación del aval, como garantía del comprador.

- Y porque dicho incumplimiento se añade al de la falta de entrega de la vivienda en el plazo pactado, lo que obliga a entender que la conducta de la promotora demandada presentó la suficiente entidad incumplidora para autorizar la resolución del contrato.

En cuanto a las consecuencias económicas de la resolución :

- Consta acreditado que el día 9 de febrero de 2007, a la firma del contrato, la compradora entregó 54.035 euros ( 50.500 mas I.V.A.), señalando la claúsula novena que 'se fija la totalidad de la cantidad entregada en este acto, en concepto de arras penitenciales, para el caso de que el comprador no consumara la compra de la finca o la parte vendedora optara por la resolución del contrato'. El incumplimiento de la vendedora le obliga a devolver doblada la suma entregada en concepto de arras.

- Y consta acreditado que el día 10 de diciembre de 2007, la compradora ingresó otros 108.070,80 euros, cumpliendo lo pactado en el apartado segundo de la claúsula segunda del contrato, puesto que tal cantidad debia ingresarse en el momento del cierre de la cubierta, previsto en un plazo aproximado de siete meses desde la inicio de la obra.

La resolución operada conlleva la obligación de devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, por lo que la pretensión principal de la demanda, resolución contractual notificada al vendedor el día 24 de noviembre de 2009, con obligación de abono de la suma de 216.140 euros, mas intereses, debe ser estimada.

CUARTO.- En el recurso interpuesto, la promotora Narro Pro Inm S.L., sigue sosteniendo que no se produjo incumplimiento alguno por su parte, sino un desestimiento de la compradora que debe acarrear la pérdida de la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales.

El motivo no puede prosperar desde el momento en que se estima el recurso de apelación interpuesto de contrario y se considera procedente la resolución contractual por incumplimientos imputables a la parte vendedora, con las consecuencias económicas inherentes a tal declaración.

Respecto a la compensación entre la cantidad a abonar y los gastos asumidos por la vendedora por modificaciones realizadas en la vivienda a petición de la compradora, hay que señalar :

- La apelante Sra. Alonso impugnó el pronunciamiento de la sentencia referido a la reducción de la suma que le corresponde percibir por devolución de las cantidades entregadas a cuenta (108.070 euros, dado que la sentencia declara la pérdida de los 54.035 euros entregados como arras penitenciales, en base al desestimiento de la compradora ) declarando el derecho de la promotora a hacer suya la cantidad de 37.795,56 euros, que corresponde al sobrecoste de las obras hechas por modificaciones solicitadas por la actora, por importe de 18.889,78 euros, y otra cantidad igual para reponer la vivienda a la situación del proyecto inicial. Pero dicha impugnación se incluye en el motivo de apelación que se formula con caracter subsidiario, para el caso de no declararse la resolución y la obligación de la promotora de devolver las sumas entregadas a cuenta y el doble de la cantidad correspondiente a arras penitenciales, por lo que la actora - apelante se aquieta ante la deducción aplicada en el fallo de la sentencia de 18.889,78 euros.

- La apelante Narro -Pro Inm S.L. sostiene que debe deducirse la cantidad de 37.779,56 euros, puesto que la sentencia declara el derecho de la promotora a hacerla suya a cuenta de las sumas que debe devolver a la actora.

Ciertamente, en la sentencia se aprecia una incongruencia entre el fundamento de derecho cuarto, donde se declara el derecho de Narro Pro Inm a hacer suyos los 37.779,56 euros, y el fallo donde se condena a la demandada a abonar a la actora 89.180,22 euros, resultantes de restar solamente 18.889,78 euros a la cantidad a devolver de 108.070 euros.

La discordancia hubiera debido subsanarse vía aclaración de sentencia, pero la promotora nada alegó en tal sentido solicitando ahora en su recurso que se deduzca una suma superior a la señalada en el fallo de la sentencia apelada.

Petición que no puede prosperar, puesto que,

- En caso de admitirse, se causaría indefensión a la actora, quien se aquieta con la deducción de 18.889,78 euros, en el caso de estimarse su pretensión principal, es decir la resolución contractual con condena de la demandada al pago de 216.140 euros, de la que obviamente habría que restar la suma señalada. Se desconoce si la actora hubiera impugnado la deduccion de 37.779,56 euros, en caso de que el fallo de la sentencia se hubiera corregido a instancia de la demandada.

- Por otra parte, dicha deducción resultaria en todo caso improcedente, porque se solicita como una indemnización por los perjuicios que la promotora debe soportar a consecuencia de las modificaciones solicitadas por la compradora, tanto para realizar las obras necesarias como para reponer la vivienda a la situación prevista en el proyecto, ya que resulta evidente que es mas facil vender una vivienda normal que adaptada para minusválidos.

Pero dicha petición nunca podría prosperar desde el momento en que se ha declarado la resolución contractual por incumplimientos imputados a la promotora, quien por ello pierde el derecho a reclamar cualquier indemnización. Solo el perjudicado puede exigir el resarcimiento de daños ( art. 1124 del C.Civil ), y no la parte incumplidora, quien a mayor abundamiento no ha practicado prueba alguna que acredite que la reposición de la vivienda al estado del proyecto ascienda a la suma que pretende deducir.

El recurso interpuesto por Narro Pro Inm S.L., debe ser desestimado.

En consecuencia, debe estimarse la pretensión principal de la demanda condenando a la demandada al pago de 197.250,28 euros, resultante de sumar la cantidad entregada por arras, la suma de 108.070 euros entregados a cuenta del precio, y la cantidad de 54.035 euros en concepto de arras duplicadas, debiendo deducirse de esta última la suma de 18.889,72 euros reconocida en el fallo de la sentencia a favor de la demandada.

Los intereses a abonar por la demandada, son los legales devengados desde la entrega de las cantidades, y los aplicables a la suma de 35.145,28 euros a partir de la fecha de celebración del acto de conciliación.

QUINTO.- Dada la estimación del recurso interpuesto por Dª Clemencia , no procede pronunciamiento sobre las costas causadas con motivo de su interposición.

Y por la desestimación del recurso interpuesto por NARRO PRO INM S.L., deben imponerse a dicha parte apelante, las costas causadas con motivo de su interposición ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Arraiza, en representación de Clemencia , frente a la sentencia dictada con fecha 27 de diciembre de 2011 , revocando dicha resolución y con estimación de la petición formulada en la demanda con caracter principal, frente a NARRO PRO INM S.L., debemos declarar procedente la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado entre las partes el día 9 de febrero de 2007, condenando a la promotora demandada a abonar a la actora la cantidad de 197.250,28 euros, mas los intereses legales de la cantidad de 54.035 euros devengados desde el día 8 de febrero de 2007 ; de la cantidad de 108.070 euros, devengados desde el día 19 de diciembre de 2007 ; y de la cantidad de 35.145,28 euros, devengados desde el día 5 de mayo de 2010, hasta el completo pago de todos los resultantes.

No procede la imposición de costas a la apelante Dª. Clemencia , y deben imponerse a NARRO PRO INM S.L., las costas causadas en esta alzada con motivo de su recurso.

Devuélvase a Clemencia y NARRO PRO INM S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.