Sentencia Civil Nº 255/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 100/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000255/2012

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 4 de diciembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 100/2012, derivado de los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1118/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona; siendo parte apelante, la demandante, Dª Julia , representada por la Procuradora Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO y asistida por el Letrado Dª FÉLIX MARTÍNEZ LACARRA, y parte apeladael MINISTERIO FISCALy el demandado, D. Gervasio , que fue declarado en situación de rebeldía procesal por resolución de fecha 28 de diciembre de 2011.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de enero de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Modificación medidas definitivas nº 1118/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marcos Lazcano en representación de Dª Julia contra D. Gervasio , declarado en situación procesal de rebeldía, debo modificar la sentencia de divorcio dictada en fecha 20 de febrero de 2006 por la Corte Superior de Justicia de Loja en Ecuador y cuya eficacia fue reconocida por auto dictado por el Juzgado de primera instancia nº 3 de este partido, en las siguientes medidas:

1. Sin perjuicio de que la titularidad de la patria potestad corresponda a ambos padres, se atribuye a la Sra. Julia , en exclusiva, el ejercicio de la patria potestad sobre la hija menor.

2. En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor, los necesarios, notificando el hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, deben ser asumidos conjuntamente por ambos y por mitad, sin perjuicio de que en caso de que no sea aceptado se resuelva judicialmente la controversia. A estos efectos se consideran como tales gastos extraordinarios necesarios, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o Seguros concertados por los padres que sean imprescindibles para el cuidado sanitario del o de las menores y los de educación tales como los libros de texto y el material que se devengue al inicio del curso y las clases particulares que sean necesarias para la superación de los cursos de forma satisfactoria atendidas las circunstancias concretas de cada caso. Así mismo, los derivados de los estudios universitarios y postuniversitarios y de capacitación profesional en las cuantías que no estén subvencionados. En todo caso, como se ha dicho, estos gastos requerirán la comunicación al otro progenitor y acreditación de la naturaleza y necesidad.

Otros gastos extraordinarios pero no que sean necesarios en el sentido previsto en el apartado anterior, tanto en materia de sanidad como educación, entendiendo como tales todo aquellos que aún siendo adecuados para la educación o sanidad no resulten imprescindible para los fines antedichos, como de otra naturaleza tales las actividades extraescolares, campamentos de verano, actividades deportivas u otros de análoga naturaleza se satisfarán por ambos cuando exista acuerdo de los dos en su realización. En caso contrario se satisfarán por el que contraiga la obligación.

Los gastos extraordinarios se acreditarán mediante la correspondiente factura, certificado emitido o documento en el que conste el concepto y la naturaleza del mismo. La comunicación del mismo se efectuará por cualquier medio que garantice su recepción. Si el progenitor al que se le comunique el mismo no contesta en un plazo razonable se entenderá que presta su consentimiento de forma tácita.

3. En el resto de medidas, se mantiene lo acordado en la sentencia referida.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte Dña. Julia .

CUARTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 100/12 , designandose Ponente al ILMO. SR. MAGISTRADO D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

QUINTO.-.Con fecha 14 de mayo se dicta auto denegando la práctica de las pruebas solicitadas por la representación procesal de la parte apelante.

Por providencia de fecha 23 de julio se señala día para deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la demandante, Dª Julia , promovió juicio de Modificación de Medidas Definitivas frente D. Gervasio , respecto de las acordadas en la sentencia de divorcio, de fecha 20 de febrero de 2006 , dictada por la Corte Superior de Justicia de Loja en Ecuador, y cuya eficacia fue reconocida por auto dictado, con fecha 2 de junio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona , solicitando del Juzgado 'se dicte sentencia estimatoria de la demanda acordando la modificación de las medidas definitivas de la Sentencia de Divorcio de la Corte Superior de Justicia de Loja (República de Ecuador) de ambos ex-cónyuges y acuerde los siguientes pedimentos;

A) Que, el padre demandado sea privado totalmente de la patria potestad sobre su hija menor de edad, llamada Estrella . 2.-

B) Que, sea designado como domicilio de la citada hija el mismo que el de su madre la actora.

C) Que, el padre demandado deberá abonar la cantidad de 300 Euros/mensuales a su citada hija, en concepto de alimentos, en uno de los cinco primeros días de cada mes y con la actualización anual en los meses de Enero y conforme a la variación que observe del I.P.C. y en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre actora.

D) Que, los gastos extraordinarios que se devenguen la citada bija sean abonados al 50% o iguales partes, por ambos progenitores o litigantes.

E) Que, se impongan las costas procesales al demandado en el caso de que se oponga a la demanda o no la conteste.

F) Que, el resto de los pronunciamientos de la Sentencia acordando el divorcio de los litigantes de la Corte de Loja (República de Ecuador), queden como están expresados'.

SEGUNDO.-En cuanto a la petición de la actora de privar al demandado de la titularidad de la patria potestad sobre su hija Estrella , la Juzgadora 'a quo' fundamenta la desestimación de esta pretensión en los siguientes términos:

'... La ley concibe la patria potestad como una función del padre y de la madre en beneficio del hijo, atribuyéndola conjuntamente a ambos progenitores, si bien, en ciertas situaciones puede asignarse su ejercicio a aquél de los padres con quien el hijo conviva, sin que la titularidad conjunta se altere. Hay que distinguir, por tanto, entre titularidad de la patria potestad y ejercicio de la misma, no siendo lo mismo atribución del ejercicio a uno de los padres que privar de la misma al otro, de tal manera que, aunque no la ejerza el que no esté al cuidado del hijo, no está privado de ella a no ser que conforme a Derecho se le prive expresamente por incurrir en causa de privación. En lógica correlación con tal doctrina dimanante del artículo 154 del Código Civil , el mismo texto legal, en su artículo 170, faculta la privación judicial de dicha potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como mecanismo tendente a la prevención o represión de sus abusos, siempre bajo el principio fundamental del beneficio del menor, en cuanto la conducta de uno o ambos progenitores pueda poner en peligro el desarrollo o formación, físico o moral, del sujeto infantil. Pero cuando tales factores de riesgo o no concurren o no han sido acreditados, aun existiendo un cierto abandono o despreocupación en el cumplimiento de los deberes integrados en la referida función, no se debe llegar a la sanción permitida en el citado artículo 170, máxime si dicha medida judicial no se revela como útil o beneficiosa para los niños.

Ciertamente, en este proceso se ha puesto de manifiesto que ha podido existir una desatención del padre en el cumplimiento de los deberes inherentes respecto a la joven, tanto económicos, como de relación personal, y que la conducta no ha sido la mas satisfactoria. Pero tampoco es perturbadora de la normal actividad protectora que ejerce la Sra. Julia por lo que no parece que sea razonablemente oportuno privarle de la patria potestad. La privación de la misma no puede ser considerada, sin más, como una sanción a dicha conducta sino que su adopción debe obedecer, en todo caso y sin género de dudas, a una necesidad de salvaguardar los intereses de la menor, sin que pueda extraerse esa apreciación en el supuesto enjuiciado. Además de ello, las actuaciones ponen de relieve que el Sr. Gervasio ha regresado a Ecuador, pero no ha perdido el contacto con la menor y tampoco se ha desentendido en todo momento de su manutención, ya que la propia Sra. Julia indicó que, cuándo podía, le había abonado algún importe, sin que se aprecie por ello la existencia, en principio, de una voluntad de desentenderse absoluta y definitivamente de sus hija. Por lo que, en definitiva y como ya he referido, no habiéndose acreditado sin género de duda que concurran circunstancias que justifiquen la privación de la patria potestad que debe ser apreciada siempre restrictivamente, debe desestimarse esa petición, debiendo conservar el padre la titularidad de la patria potestad respecto a su hija menor.

No obstante, lo que si debe modificarse, por concurrir los presupuestos para ello, es lo relativo a su ejercicio, ya que al menos con la prueba practicada se pone de relieve la ausencia del padre y por tanto no podemos bloquear el conjunto de decisiones que deben ir adoptándose con respecto a Estrella . La ausencia prolongada de uno de los padres es acogido por la Jurisprudencia como motivo de atribución del ejercicio de la patria potestad al progenitor que convive con el menor y ello es lo que se estima mas oportuno en este momento. Y ello sin perjuicio de que si en el futuro la situación varia, puedan modificarse esta decisión, previa valoración de las circunstancias concurrentes en dicho momento'

Y, en lo relativo a la modificación de la pensión de alimentos, respecto de la que la actora solicitaba en su demanda su incremento para quedar establecida en la cantidad de 300 euros mensuales, la sentencia apelada rechaza tal pretensión conforme a los siguientes razonamientos jurídicos:

'Pero junto a dichas pretensiones, la Sra. Julia solicita un incremento de la pensión alimenticia fijada en la sentencia señalada.

Sobre las bases antes indicadas, en relación a las medidas de orden económico, es necesario demostrar la existencia de hechos que impliquen un notable cambio en la situación contemplada en la anterior sentencia de divorcio, bien por variación en las posibilidades económicas de los esposos y progenitores, bien por aumento o disminución de las necesidades de los hijos. Sin embargo, en este caso, ni se ha probado cuales son las necesidades de la menor, ni el resultado probatorio ha demostrado que exista una variación de las circunstancias económicas del Sr. Gervasio respecto de las contempladas en su momento y que, en consecuencia, haya experimentado una notable mejora en relación con la situación que se tuvo en cuenta en la anterior sentencia. Cuándo se fijó dicho importe, parece que residía en Ecuador y actualmente vuelve a residir en ese país, donde es notoriamente conocido que los salarios, en el caso de que se encuentre trabajando, son mas bajos que en España donde, además, según llegó a señalar la Sra. Julia , parece que ha estado de forma irregular . Tampoco existen indicios de que tenga una capacidad económica superior a la que fue valorada en su momento, ya que no se ha aportado dato ni prueba alguna en este sentido. Las alegaciones que se llevaron a cabo por el Sr. letrado acerca del importe recibido, nada menos que 36.000 euros por el retorno a su país, no solo están huérfanas de la mas mínima prueba sino que difícilmente puede ajustarse a la realidad considerando que basta con acceder a la resolución dictada en el año 2011 por la Dirección General de Integración del Inmigrante, en la que se regula la concesión de subvenciones para el retorno voluntario, para observar que las cuantías, en casos como el que nos ocupa, se mueven en cifras bastante inferiores, de hecho, se mueven en una escala que va desde los 400 euros hasta un máximo de 1600 por unidad familiar, y similares cuando se trata de posibilitar el desarrollo de proyectos empresariales .'

TERCERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que estimó parcialmente la demanda, en los términos transcritos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, Dª Julia , impugnando el pronunciamiento por el que se desestima la pretensión de privación al demandado de la titularidad de la patria potestad sobre la hija común, así como el que desestima el incremento de la pensión de alimentos en su día establecida a cargo del padre.

La parte apelante discrepa de tales razonamientos con arreglo a los siguientes motivos:

' PRIMERO:-Que, si ha quedado acreditada la necesidad de la hija menor del matrimonio, cuando se divorciaron los litigantes la niña tenía 9 años y ora tiene 15 años y ya es adolescente, basta ver el certificado de nacimiento, es decir una adolescente tiene muchísimas necesidades que una niña y máxime que es una mujer, ello es comprensible, de sentido común y no hace falta ser jurista, lo sabe cualquiera, Vid. Certificado de Nacimiento de la hija común de autos, procede fijar la pensión de autos, no vale aludir salarios de Ecuador ya que la citada hija la mantiene su madre con gastos de España.

SEGUNDO.-El padre demandado ha llevado una vida muy cómoda de absoluta despreocupación respecto de su hija, ha hecho 'su vida' y claro.., la hija que la mantenga y la cuide su madre, que es la que la ha traido al mundo, lo cual es injusto, tuvo y tiene deberes y derechos que no ha cumplido ni asumido, siendo irresponsable, no vale una llamada telefónica en Navidad y cumpleaños, en la vida cotidiana lo hacemos cualquiera y ser ser familia de nadie (ej. a nuestros amigos y conocidos), no ha cumplido sus deberes, y tanto la 'quiere' el padre a la hija que ni siquiera se despidió y no ha visto a su padre desde hace más de un año, es decir el demandado es un padre biológico simplemente.

TERCERO.-Infracción del Art. 24 de la Constitucón Española y Arts. 91, 92 y Art. 142 delCódigo Civil. Esta Defensa antes de entrar a la vista le comunicó a S.Sa. la intención de proponer prueba exploratoria o testifical de la hija menor y la Juzgadora le dijo ya que no se la iba admitir, incluso el CD de la vista comentó al respecto esta Defensa y pueden visionarlo S.Sa. la hija habría proporcionado la verdad con todo lujo de detalles y se denegó su presencia o prueba y no flie oida con 15 años de edad, conclusión ha habido un cambio sustancial de las circunstancias (la edad de la hija) y el padre ha incumplido sus deberes pateros y lo sigue haciendo allá en la distancia, procede admitir la demanda.

El Ministerio Fiscal, dando curso al traslado al efecto conferido, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida en base a sus propios fundamentos.

CUARTO.-El recurso planteado en los términos que se acaban de trascribir debe ser desestimado en su totalidad de conformidad con los propios razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida expuestos en el fundamento de derecho segundo de la presente, y que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución; careciendo, por lo demás, dicho recurso de un mínimo fundamento atendible en Derecho.

Circunscrito el recurso a la regulación de las medidas relativas a la titularidad de la patria potestad y pensión de alimentos a cargo del padre y en favor de la hija menor, Estrella , esta Sala no encuentra en el escrito de formalización del recurso argumentación alguna que permita discrepar del criterio mantenido por la Juzgadora 'a quo' y detalladamente expuesto en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida.

En efecto, como esta Sala viene recordando en sus resoluciones, aun cuando el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es, 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( STS de 19 de mayo de 2003 ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como la casación, tal y como también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 , al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (...) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994 )', también es exigencia de todo recurso contra una resolución judicial, en cuanto medio de impugnación que es, la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica necesaria que ponga de manifiesto el error de hecho o de derecho que se atribuya a la resolución recurrida, pues no corresponde a los tribunales la labor de reconstruir o integrar de oficio la argumentación en derecho que debe motivarlo para dotarle de un contenido jurídico preciso del que por sí mismo carece. En este sentido, Sentencias de esta Sala núm. 48/2010, de 31 de marzo ( JUR 2010234109); núm. 303/2008, de 17 de diciembre (JUR 201010305 ; y núm. 61/2005, de 6 de abril (JUR 2005198449), más las en ellas citadas.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª INMACULADA MARCOS LAZCANO, en nombre y representación de Dª Julia , contra la sentencia de 20 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1118/2011, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse, en su caso, en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.