Sentencia Civil Nº 255/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 751/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 751/2011

Autos no 541/2011

Jdo. 1a Inst. no 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de Mayo de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 541/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no6 de La Laguna, promovidos por Da Angelina , representada por la Procuradora Da Sandra Reyes González y asistida por la Letrada Da Nuria Ventosa Hurtado, contra D. Teofilo , representado por el Procurador D. Claudio García del Castillo y asistido por la Letrada Da Ma del Carmen Sevilla González, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. Da RAQUEL DÍAZ DÍAZ, dictó sentencia el 19 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando totalmente la demanda formulada por la Procuradora Da Sandra Reyes González, en nombre y representación de Da Angelina , contra D. Teofilo , representado por el Procurador D Claudio García del Castillo, debo acordar y acuerdo las siguiente medidas que vienen a sustituir a las establecidas en la sentencia de divorcio dictada en el procedimiento 231/2010:

La patria potestad sobre el hijo menor Juan Ramón se seguirá ejerciendo conjuntamente por ambos progenitores: Dona Angelina y Don Teofilo .

El hijo menor, Juan Ramón , quedará bajo la guardia y custodia de su padre Don Teofilo .

El régimen de comunicación y visitas que se fijará para Dona Angelina será el siguiente:

La madre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde a la salida del colegio hasta las 19:00 horas del domingo, hora en que lo reintegrará al domicilio del padre; así como dos tardes a la semana, preferentemente, los martes y los jueves, desde la salida del colegio, donde lo recogerá, hasta las 19:30, hora en que lo reintegrará al domicilio del padre.

En relación a las vacaciones de Verano del menor, se establecen dos períodos:

Desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 10:00 horas hasta el 31 de julio, a las 17 horas.

Desde el 31 de julio a las 17:00 horas hasta el anterior al comienzo de las clases, a las 17:00 horas.

Cada progenitor tendrá preferencia para determinar el período a escoger en función de sus vacaciones laborales; en caso de desacuerdo, se determinará por anos alternos, comenzando el primer período, la madre.

Las Vacaciones de Navidad, tendrán la distribución siguiente:

Desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 10:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 17:00 horas.

Desde el 30 de diciembre a las 17 horas hasta el anterior al comienzo de las la clases a las 17:00 horas

El día 6 de enero, festividad de reyes, los padres se deberán facilitar la comunicación y estancia parcial con el hijo durante este día, preferentemente, la tarde desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

Cada progenitor tendrá preferencia para determinar el período a escoger en función de sus vacaciones laborales; en caso de desacuerdo, se determinará por anos alternos, comenzando el primer período, la madre.

Las Vacaciones de Semana Santa, se distribuyen de la siguiente forma:

Desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 10:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas.

Desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta el día anterior al comienzo de las clases, a las 17:0 horas.

Como nota común a los períodos de vacaciones se deberá establecer que las visitas de la madre para con su hijo de los martes y los jueves, y fines de semana, se suspenderán

No obstante, todo lo anterior regirá, sin perjuicio de que los cónyuges puedan llegar a otros acuerdos.

La madre tendrá al menor en su companía la festividad de día de la madre así como el cumpleanos de ésta.

La adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 No NUM000 , NUM001 , Camino de La Villa, corresponde al menor, Juan Ramón y a su padre Don Teofilo .

Dona Angelina deberá abonar una pensión de alimentos por a su hijo menor de 175,95€ mensuales

No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de Mayo de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la demandante, por virtud de los presentes autos de juicio civil de modificación de medidas definitivas adoptadas en un previo procedimiento de divorcio, de mutuo acuerdo, por la que desestiman las pretensiones de la actora y se atribuye al progenitor demandado la guarda y custodia del hijo menor , así como el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar, con reconocimiento del correlativo régimen de comunicaciones, estancias y visitas de dichos ninos con la madre, como progenitora no custodia y se declara la obligación de la misma de abonar, por el concepto de alimentos, la cantidad de 175,95 euros mensuales; y ello al reputar dicha destinataria de la tutela que dicha sentencia de instancia les es gravosa en todos sus términos, en cuanto que, además de entender que es incongruente y falta de motivación, sustentada en infracción de garantías y normas procesales. Insiste la apelante en que procede la modificación de la medida solicitada, autorizando a la madre en companía del menor a variar su domicilio o, subsidiariamente, que se establezca nuevamente que al guarda y custodia del menor sea para la madre con loas consecuencias legales procedentes.

SEGUNDO.- Precisados los contornos de la impugnación a cuya decisión se entrega la presente resolución, conviene, para salir así al paso de las alegaciones vertidas por los litigantes en sus respectivos escritos de apelación y de oposición al recurso, acerca de la repercusión que haya de darse a una decisión unilateral de uno de los progenitores, ordinariamente, del custodio, en punto al cambio de residencia de los menores, partir del criterio de que se hace eco la jurisprudencia (así, véase, por todas la STS. de 2 de julio de 2004 ) que senala "que el cambio del lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población y subsiguiente cambio de colegio o institución de ensenanza, es una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor, y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia, puesto que resulta excepcional conforme a los usos sociales, y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deben ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Bajo esta perspectiva, resulta indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y la de su familia, ya que, en efecto, el cambio de residencia de un menor a otra localidad distinta conlleva una modificación sustancial de las condiciones de vida del mismo, al suponer, en primer lugar, una alteración de su entorno académico derivado del cambio a un nuevo centro escolar (con la consiguiente necesidad de adaptación a los nuevos profesores y sus distintos métodos), una transformación radical de su entorno relacional (pérdida de amigos del anterior colegio y esfuerzo de adaptación para conseguir unos nuevos) y social (nuevos vecinos, nuevos amigos en el barrio), e inclusive familiar (pues el nuevo domicilio puede conllevar un alejamiento y pérdida de contactos con parte de la familia extensa del progenitor no custodio). El cambio de residencia con cambio de centro escolar puede acarrear, asimismo, una alteración respecto de la orientación educativa del colegio al que venía asistiendo con anterioridad el menor (si pasa por ejemplo de un centro público a uno privado religioso o viceversa) y, como consecuencia, una modificación unilateral, por parte de un progenitor, del tipo de educación del menor, laica o religiosa, en centro público o privado, bilingüe o monolingüe, etc., lo que haría aún más trascendente la decisión de cambio de residencia habitual".

Ahora bien, ello no supone que quede diluido en lo más mínimo el principio o criterio rector que a modo de incesante "leiv motiv" ha de inspirar o animar toda decisión que, en el seno de un procedimiento de los conocidos como de "crisis familiar" se adopte en relación a los miembros más desprotegidos de dicho núcleo, a saber, los menores que carecen de autonomía para decidir o determinarse por sí mismos, como es el tan consabido "favor filii". Y es en tal sentido que se ha expresado una unívoca jurisprudencia que ensena que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la Ley Orgánica 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a Espana (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, como apuntó la STS. de 23 de febrero de 1999 e igualmente las SSTS. de 17 de julio de 1995 y 2 de julio de 2001 , que reiteran la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, senalando la última, en interpretación de los artículos 92 y 94 Código Civil art.92 EDL 1889/1 art.94 EDL 1889/1, que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la Ley de Enjuiciamiento Civil de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el artículo 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso, de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el artículo 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos. De donde se sigue que debe huirse de todo automatismo a la hora de adoptar cualquier decisión, por nimia que sea, respecto al menor y, por tanto y, en esta hipótesis, de la que como, suerte de sanción, abocaría a la privación de la madre de la facultad de guarda dada su conducta de desplazamiento de su domicilio, en companía del nino; y todo ello sin perjuicio de valorar o ponderar esta circunstancia, ignota, cabría decir que por ambos progenitores al tiempo de su divorcio y, por consiguiente, sobrevenida a la luz de ese prevalente superior interés de los ninos.

TERCERO.- Y es en este punto en el que resulta forzoso estar a las vicisitudes y al conjunto de elementos de juicio obrantes en el procedimiento, partiendo de que, como senalara la SAP. de Barcelona de 28 de abril de 2009 ,e s en los criterios utilizados judicialmente en la práctica para valorar si el cambio de residencia resulta o no perjudicial para el menor donde cobran relevancia los distintos tipos de cambio, pues aunque el criterio preponderante para la resolución de la controversia es, naturalmente, la protección del interés superior del menor o favor minoris con carácter preferente y prioritario sobre cualquier otro interés o consideración de los progenitores que pudiere concurrir, resulta indiscutible que, para decidir si el cambio de domicilio resulta beneficioso o perjudicial para el menor, también habrán de ser tenidos en cuenta como relevantes los motivos o circunstancias objetivas que justifican el cambio; cuando el menor es de corta edad (2 a 5 ó 6 anos), su capacidad de adaptación al nuevo entorno escolar o social es mayor por el todavía escaso nivel de integración social y comunitaria del nino, lo que evita los graves inconvenientes que puedan derivarse de problemas de adaptación del menor a un nuevo entorno escolar o social y su posible desestabilización)".

Ahora bien, en el presente caso, el informe obrante en autos, que es apreciado de forma razonada y razonable por el Juzgado " a quo", y que fue ratificado en el acto del juicio, muestra que la situación del menor en esta Isla es muy favorable, habida cuenta la amplia red familiar con la que cuenta, y que , en caso de perderla, sería perjudicial para el hijo común, que se encuentra perfectamente escolarizado, concluyendo que si se trasladase a Madrid, la situación, a la larga, sería estresante para el menor y deterioraría la relación con el padre.

CUARTO.- A la vista de todo ello, y de los documentos aportados en esta alzada, parece adecuado mantener la residencia del menor en la Isla, si bien ello no ha de conllevar, la modificación del régimen de guarda y custodia, que sólo procederá si la madre marcha a residir a la Península, pretensión ésta que no sólo es la que interesa la apelante en su recurso, sino la que dedujo el padre en su contestación a la demanda (en la que se interesó la desestimación de la demanda y, subsidiariamente, si se produjera el traslado a otra ciudad fuera de Tenerife que se atribuya al propio demandado la guarda y custodia) y la que se considera más favorable al hijo, de modo que actuando en este caso el criterio antes expresado de la "libertad" del órgano jurisdiccional para decidir lo que fuera más conciliable con el bienestar de los menores, sin sujetarse a limitación alguna por virtud del "principio dispositivo", se está en el caso de dejar sin efecto la sentencia de instancia, no modificar las medidas decretadas en la inicial sentencia de divorcio, atribuyendo la guarda y custodia del menor al padre sólo en el caso de que la madre resida fuera de la Isla de Tenerife, en cuyo supuesto entrarían en vigor las medias y efectos acordados en la instancia.

QUINTO.- No procede efectuar pronunciamiento especial en relación a la imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da Angelina , contra la Sentencia en el presente Procedimiento, y en su virtud, REVOCAMOS la expresada resolución, absolviendo a tal parte demandada de los pedimentos contenidos en el suplico de dicha demanda y decretando así, no haber lugar a la modificación del régimen establecido, atribuyendo la guarda y custodia del menor al padre sólo en el caso de que la madre resida fuera de la Isla de Tenerife, en cuyo supuesto entrarían en vigor las medias y efectos acordados en la instancia.; y todo ello sin que proceda efectuar pronunciamiento especial en relación a las costas de esta alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.