Sentencia Civil Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 371/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00255/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Nº 247/13

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS...................../

D. JESUS SOUTO HERREROS

D.ª MARÍA ISABEL BUENO TRENADO . (Ponente)

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Recurso civil núm. 371/2013

Modificación de medidas nº 299/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida

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En Mérida, a doce de Noviembre de dos mil trece

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 371/2013, que a su vez trae causa de la modificación de medidas número 299/2012, seguida en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida,siendo demandante (apelante) D. Constantino ( abogada Dª Blanca Aparicio López y Procurador D. Jesús Díaz Durán) y demandada (apelada) Dª. Rocío (abogado Dª Mª Dolores Guerrero Tallero y Procurador D. Luís Enrique Perianes Carrasco). .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la Sentencia apelada que con fecha 12 de Junio de 2013 se dictó en el Juzgado de Primera Instancia n.° 2 de Mérida .

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, que le fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

El recurso versa sobre la modificación de medida relativa a la pensión alimenticia y el régimen de visita de la hija menor, respecto a si se ha producido o no modificación sustancial que permita o no su mutación.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada mantiene la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 17 de enero de 2011, para la hija, común, Belinda , de 450 euros mensuales, en catorce pagas, permite que el padre pueda visitar a la hija los miércoles en el horario que establece, y que pueda recoger y entregar a la misma, cualquier familiar del actor en el domicilio materno, confirmando el resto de medidas acordadas en sentencia de divorcio.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandante Don Constantino , por el que se solicita en esta segunda instancia su revocación y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad la pretensión de la demanda, se fije en 200,00 euros mensuales, pagaderos en once mensualidades al año o subsidiariamente en doce mensualidades, el importe de la pensión de alimentos para la hija común, fundamentando tal pretensión revocatoria, en definitiva, y conforme resulta de las alegaciones contenidas en el escrito de interposición de tal recurso, en el error en la apreciación de las pruebas en que considera que se ha incurrido por el juzgador 'a quo', ya que, contrariamente a lo establecido en la sentencia impugnada, de las pruebas practicadas resultaba acreditada una disminución importante en los ingresos que ahora percibe en relación con los que percibió en el año 2.011.

A dicho recurso se han opuesto el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la demandada, estimando que no ha existido el error en la valoración de las pruebas que se denuncia por el recurrente, y solicitan su desestimación.

SEGUNDO.-A efectos de la resolución del presente recurso de apelación ha de partirse con carácter previo de las siguientes consideraciones generales:

1ª.-)Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º)que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º)que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º)que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º)a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a)por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b)que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c)que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d)que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e)que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f)que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, en el ámbito de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g)por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2ª.-)A lo que ha de añadirse que, tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el artículo 143. 2º, del referido Código Civil .

3ª.-)Por consiguiente, si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los artículos 143. 2 º, y 154. 1º, del Código Civil , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, la alteración de las circunstancias contempladas para su fijación podrá venir determinada: a) por una variación en la situación económica del obligado a prestarlos en las condiciones anteriormente señaladas; b) por una modificación de las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; y c) por una variación en las necesidades de los propios hijos beneficiarios de la prestación, bien por la disminución o aumento de sus propias necesidades bien por disponer de ingresos propios con los que, al menos parcialmente, puedan contribuir a subvenirlas.

TERCERO.-En el presente caso, el apelante justifica la reducción de la pensión de alimentos solicitada, en la rebaja del sueldo del actor- que cuantifica en 150 o 200 Euros al mes, de media-, producida en primer lugar por R.D. Ley de 20 de Mayo de 2.010, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Pero en relación a este punto, debe tenerse en cuenta que la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo es de fecha 17 de Enero de 2.011, por lo que dicha disminución, en su caso, ya era de sobra conocida, y no supone por tanto, alteración sustancial de circunstancia alguna.

Pero es que, según relación de ingresos por nómina, referidos por el propio apelante en su recurso, el mismo mes de la sentencia de divorcio cobraba 1504,91 Euros, y en el mes de mayo de 2.012, fecha en que interpuso la demanda de modificación de medidas, cobraba: 1468,51 Euros, por lo que solo habría una variación de 36,40 euros.

Para mayor perplejidad, al mes siguiente, en Junio de 2.012, cobró 3.004,03 Euros; en Julio de 2.012: 1969,82 euros; en Agosto y Septiembre de 2.012: 1469,95; el 30 de Octubre de 2.012: 2.352,21 euros; en diciembre de 2.012: 1469, 38 euros; curiosamente no constan ingresos de enero de 2.013, y en Febrero y Marzo de 2.013: 1484,78 Euros. Es decir, ingresos todos ellos, o bastantes superiores, o ligeramente inferiores a los que cobraba al tiempo de la sentencia de divorcio, que no puede olvidarse fué de mutuo acuerdo.

En segundo lugar, funda la disminución de ingresos, en la supresión de todas las horas extraordinarias. Ahora bien, este extremo, no ha resultado acreditado. Es más, reconoce cobrar aún en el año 2.013, horas extraordinarias, y aunque dice que son atrasos, tampoco concreta a qué periodo se refieren. Además, y de ser cierto, lo cual dudamos por lo que se acaba de exponer, al no haberse probado cuál haya sido su causa, ha de presumirse que ello ha obedecido a la propia voluntad del mismo demandante, por lo que respecto de esta circunstancia no concurren las características de imprevisibilidad y ajenidad necesarias para ser contemplada como causa que pudiera justificar una reducción en la cuantía de la pensión de alimentos.

En tercer lugar, alega supresión de la paga extraordinaria de las navidades pasadas (pero como él mismo indica, solo supone la eliminación de una paga, circunstancia que no se ha vuelto a repetir, y por tanto esporádica).

Y finalmente, se refiere al R.D. Ley de 13 de Julio de 2.012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, que dice rebaja de nuevo el sueldo del actor, pero lo cierto es que de la cuenta de Caja Duero, cuyos asientos refiere el propio apelante, no se observa dicha disminución, pues lo que cobra desde Agosto a Diciembre de 2.012, también lo había cobrado muchos meses anteriores, como se ha expuesto ut supra.

En conclusión, y resumiendo, teniendo en cuenta exclusivamente los datos aportados por el propio apelante, entre la sentencia de divorcio (en Enero de 2.011) y la presentación de la demanda que trae causa este procedimiento (mayo de 2.012), solo habría una reducción de unos 36,00 euros, y entre la sentencia de divorcio y la última nómina facilitada por el recurrente, Marzo de 2.013, solo unos 20,00 euros.

Quiere decirse, pues, que cuando se ratifica el Convenio Regulador, el hoy apelante ya estaba contemplando la situación económica a la que alude en este recurso -pues no se ha producido ninguna variación sustancial- y pese a ello firmó el Convenio en los términos antes expresados; sin que al tiempo de interponer la demanda de que trae origen la presente causa, un año y cuatro meses después de ratificado dicho convenio, se hayan modificado ninguna otra circunstancia. Y aunque el apelante cita como tales, en primer lugar, las necesidades de la hija, sin embargo las circunstancias a que ahora se refiere: edad -solo ha pasado un año y cuatro meses de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo-, el hecho de vivir en un pueblo, de tener educación y sanidad pública, etc, eran exactamente las mismas que entonces. Y en segundo lugar, se refiere a que la madre tiene ingresos proveniente de unas clases particulares, pero se desconoce su cuantía, que se presume no ha de ser elevada por la naturaleza de dicho trabajo, y además no puede olvidarse, que se trata de trabajos esporádicos frente a la estabilidad en el empleo del padre, que es bombero, y que si bien la madre brinda respecto a la hija, una contribución a la carga familiar que supone el cuidado, sustento y educación, no se puede decir lo mismo del padre, al haber delegado tal función en la madre.

Lo mismo ocurre, con los gastos que dice tener el apelante, de nueva vivienda y de desplazamiento para visitar a su hija, pues eran totalmente previsibles al tiempo de firmar el convenio regulador. E incluso ahora se verán reducidos, pues la sentencia de instancia, acoge una de sus pretensiones del actor, en el sentido de que podrán recoger o entregar a la niña cualquier familiar del mismo.

En conclusión, pues, no puede hablarse de alteración sustancial de las circunstancias, a los efectos de los artículos 91 , 93 y 142 del C.C ., porque tales circunstancias ya eran conocidas o eran previsibles en el mes de Enero de 2.011, por lo que no ha existido cambio de circunstancias.

Dado que, según lo ya expuesto, se precisa que estemos ante una variación sustancial, es decir, no meramente accesoria, temporal, transitoria o previsible, sino ante una verdadera y esencial modificación trascendental, con visos de permanencia y sobrevenida, no buscada de propósito ni provocada por la parte que luego pide la modificación, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, en este extremo.

CUARTO.-Respecto a las peticiones de: 'fijar una franja de una hora al día para hablar con la niña, de 17:00 a 18:00 horas', así como 'que se le reconozca al padre su derecho a tener a la niña en su compañía aunque esté enferma, pues lo mismo puede curarse con el padre que con la madre, y que en caso de que el médico prescriba por escrito que sea indispensable que la niña guarde cama y que no viaje, que pase o corra la visita de fin de semana a favor del padre, al siguiente fin de semana', recordar a la Sra. Letrada, (que tantos comentarios desafortunados dirige al interés y los conocimientos de la Sra. abogada que dirigió el divorcio de mutuo acuerdo y del Ministerio Público -que han motivado que éste solicite 'testimonio del presente recurso, por si procediera instar algún tipo de procedimiento frente a la Letrada que lo firma') , que son cuestiones a plantear y resolver en ejecución de la sentencia de divorcio dictada.

Finalmente, respecto a que 'se le permita tenerla en su compañía un mes completo del verano, comenzando por este año 2.012', indicar que una vez más, no justifica el motivo de porqué habría de acordarse el cambio solicitado.

QUINTO.-Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar al recurrente al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida de fecha 12 de Junio de 2013 (autos 299/2012), confirmándola íntegramente, sin imposición de costas.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.