Sentencia Civil Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 700/2012 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 700/2012-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 73/2010

S E N T E N C I A Nº 255/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a diez de abril de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 73/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Dª. Vanesa , representada por la procuradora Dª. ANNA ROCA CARDONA y dirigida por la letrada Dª. LIDIA RODRIGUEZ PEREZ, contra D. Alberto , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero de 2012 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 13 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Atendiendo a las facultades legales y peticiones formuladas, DECLARO: La DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio constituido por Dª. Vanesa y D. Alberto con todos los efectos legales inherentes al mismo, ADOPTANDO las siguientes medidas definitivas:

La guarda y custodia de los menores Alex y Oscar será compartida entre ambos padres con periodos de permanencia semanal de los hijos con cada uno de sus padres computándose las semanas desde el lunes a la salida del colegio y hasta el lunes siguiente a la entrada en el colegio, siendo el mismo progenitor que recoja a los menores el lunes a la salida del colegio el que los retorno al siguiente lunes a la entrada en el colegio.

2. El progenitor no custodio podrá comunicarse con los menores mediante vía telefónica, reciiendo una llamada diaria entre las 19:30 y 20 horas que efectuarán los mismos menores al teléfono móvil del progenitor no custodio.

3. Los periodos de vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividen por mitad y el periodo estival una quincena del mes de julio y una del mes de agosto. Los periodos vacacionales los elegirá el padre los años pares y la madre los impares.

4. El pdre debe satisfacer como pensión de alimentos para sus hijos, además de los propios en el periodo que los tenga consigo, 150 euros al mes para cada uno en un total de 300 euros en el número de cuenta que viene haciéndolo u otro que designe la madre.

5. Los gastos extraordinarios de los hijos serán por mitad.

6. Se atribuye el uso del domicilio a la madre en los términos indicados en el fundamento de derecho.

7. No ha lugar a dividir la plaza de parking habida cuenta que no es éste el procedimiento legalmente establecido.

No se hace especial pronunciamiento en costas debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.'

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: 'Ha lugar a la aclaración y rectificación solicitada en el sentido de: donde dice 'por cada uno ' debía de haber dicho 'por ambos hijos'. Igualmente donde dice 'El padre debe satisfacer como pensión de alimentos para sus hijos, además de los propios en los periodos que los tenga consigo, 150 euros al mes para cada uno en un total de 300 euros en el número de cuenta que viene haciéndolo u otro que designe la madre', debe de decir 'El padre debe satisfacer como pensión de alimentos para sus hijos, además de los propios en los periodos que los tenga consigo, 150 euros al mes para ambos' suprimiéndose el resto de 'en un total de 300 euros en el número de cuenta que viene haciéndolo u otro que designe la madre'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación, interpuesto por la actora Doña Vanesa se circunscribe a la petición de que la pensión de alimentos de los hijos se eleve de la cantidad de 200 € para cada hijo (400 € en total), en lugar de la cantidad de 150 € para los dos hijos, que fijó la Sentencia apelada.

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de su cuantía, tal como lo recoge el artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, si bien los tribunales atendiendo a las circunstancias en cada caso pueden moderar su importe. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal , o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación'. Por su parte, el artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias ( artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso enjuiciado la parte apelante alega que, aunque la guarda y custodia sea compartida, la cuantía de 150 € para los dos hijos fijada por la Sentencia de instancia es insuficientes, pues si bien no constan claros los gastos de los hijos, atendiendo los cálculos del I.N.E. el importe mensual de los gastos de ambos hijos los cifra en 525 €. También alega la actora que actualmente ha cesado en el negocio de hostelería, que llevaba con otras dos personas, y también se ha extinguido la percepción del desempleo a que tenía derecho, por lo que únicamente percibirá una Ayuda de 426 €. De la documental aportada se deduce que la esposa durante un tiempo simultáneamente trabajó por cuenta ajena en el régimen general de la Seguridad Social y en el régimen de autónomos, ya que según el Informe de vida laboral de 27 de septiembre de 2010 trabajó 5 años, 8 meses y 12 días en el régimen general y simultáneamente 5 años, 8 meses y 9 días en el régimen de autónomos. Ahora no consta que trabaje y de los ingresos que percibía únicamente se ha acreditado que entre junio de 2010 y julio de 2011 percibía como nóminas de la empresa de Cafetería entre 708 € a 885 € (docs. 342 a 355 ).

En cuanto a los ingresos del demandado Don Alberto consta que éste trabaja como transportista para la empresa HORMIGONES UNILAND, SL, habiéndose acreditado que entre diciembre de 2009 y octubre de 2010 percibía unos ingresos brutos aproximados de 4.400 €, si bien esos ingresos fueron netamente superiores en los meses de abril, junio, julio, agosto y septiembre de 2010. No obstante, la propia apelante admite que el demandado tiene gastos elevados derivados de su profesión de transportistas, gastos que la apelante cifra en unos 2.500 €, mientras que calcula en 4.203 €. Lo cierto es que las declaraciones del IRPF de los años 2009 y 2010 no clarifican sus ingresos, pues en el IRPF del año 2009 el rendimiento neto y el reducido asciende a 367,09 € y la base imponible en 593 €, mientras que en el IRPF del año 2010 la base imponible es de 516 €. En todo caso, del certificado de la empresa HORMIGONES UNILAND, SL de 1 de octubre de 2011 se desprende que el total bruto fracturado al Sr. Alberto de enero de 2010 a junio de 2011 asciende a 111.126,67 €. Por otro lado, el apelado alega en esta alzada que si bien la vivienda había sido objeto de ejecución hipotecaria, han podido vender la vivienda a un tercero y con el remanente, una vez satisfecha la hipoteca, podrán repartirse el dinero entre los dos litigantes. De todas las consideraciones expuestas se deduce que generalmente cuando se fija un sistema de guarda y custodia compartida ambos padres deben de satisfacer una cuantía para los gastos comunes de los hijos, ya que cuando cada uno los tiene a su cargo ya les proporciona alimentos y sustento. Ahora bien, esta regla general depende de la situación económica de los litigantes y en este caso está claro que los ingresos de la madre son muy inferiores a los del padre, por lo que se considera equitativo aumentar la pensión de alimentos a favor de cada hijo en la cantidad de 150 € (300 € en total), debiendo revocarse en este sentido la Sentencia de instancia.

Esta cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE y se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

SEGUNDO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos 76 y 259 a 272 del Codi de Familia , los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la actora Doña Vanesa contra la Sentencia de 25 de enero de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Sant Feliu de Llobregat , y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), - 150 € para cada hijo -, que se revalorizará anualmente según el incremento del IPC, que publique el INE. Esta cantidad se devengará desde la fecha de la presente Sentencia.

Se confirman los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.