Sentencia Civil Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2231/2013 de 16 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:2ª/2.

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/003464

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2231/2013 - O

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 309/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Pablo Jesús

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA LUISA LINARES FARIAS

Abogado/a / Abokatua: PURIFICACION GONZALEZ BLANCO

Recurrido/a / Errekurritua: Ángela y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: MARIA MERCEDES MIRANDA RUIZ

S E N T E N C I A Nº 255/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dña. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO

D/Dña. TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a dieciseis de octubre de dos mil trece.

La Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 309/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia a instancia de D. Pablo Jesús (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA LINARES FARIAS y defendido por la Letrada Dña. PURIFICACION GONZALEZ BLANCO, contra Dña. Ángela (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dña. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por la Letrada Dña. MARIA MERCEDES MIRANDA RUIZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de Febrero de 2.013 .

Antecedentes

PRIMERO.-El 20 de Febrero de 2.013 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo:

'Estimar PARCIALMENTE la demanda promovida por la procuradora de los tribunales Doña MARÍA LUISA LINARES FARIAS, en nombre y representación de Don Pablo Jesús , frente a Doña Ángela y, en consecuencia, acuerdo modificar las medidas relativas al régimen de visitas adoptadas en la sentencia 1321/2005, de 24 de noviembre de 2005 , recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido ante este Juzgado bajo el número 1319/2005, que aprobaba el convenio regulador de 3 de noviembre de 2005 suscrito por las partes, en los siguientes términos:

1.- Se suprimen las estancias intersemanales contempladas en la estipulación I.2.e) del convenio regulador de 3 de noviembre de 2005.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 2 de Octubre de 2.013.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de D. Pablo Jesús se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 20 de Febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastián , en solicitud de que se revoque la misma, dictando otra en su lugar, por la que se estimen íntegramente los motivos del recurso contenidos en el presente escrito, y en concreto que se acuerde la reducción de la pensión establecida a su cargo y a favor del hijo común, de forma que sea fijada en 175€ mensuales, sin perjuicio de aumentarse si mejora su situación económica, y que se proceda a la modificación del régimen de visitas establecido entre él y su hijo, de forma que puedan estar juntos todos los fines de semana desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, sin perjuicio de su posible cambio en caso de modificación de la situación laboral de la madre.

Y alega para fundamentar su recurso que se ha producido un error en la valoración de la prueba, viéndose vulnerado el Art. 459 de la L.E.C ., y en consecuencia el Art. 24 de la Constitución , en base a falta de motivación suficiente y vulneración de derechos fundamentales causantes de indefensión, que, en concreto, alega el Art. 24.1º de la Constitución y vulneración de los artículos 90 , 91 , 100 , 146 y 147 del código civil , pues considera que está acreditado que el cambio circunstancial es sustancial en fecha actual, con respecto a las fechas en que se firmó el convenio regulador del divorcio, el año 2.005, pues sus ingresos en Septiembre 2.006 eran de 1.995,06€ y en Diciembre 2.006 eran de 1.511,32€, pero en Enero del 2.012 se quedó sin empleo, pasando a cobrar el subsidio de desempleo, 1.116,80€ los tres primeros meses, cantidad que a partir del tercer mes hasta la finalización de la prestación descendería a 960€, que, en cuanto a su situación laboral y/o lugar de trabajo en la fecha del divorcio, año 2.005, prestaba servicios por cuenta ajena, en la empresa Andamios Donostia, de la que fue despedido, y en 2.012/2.013, en el momento en que interpuso la demanda de modificación de medidas, es decir, en Marzo del año 2.012, se encontraba en desempleo, cobrando la correspondiente prestación, y para en el momento de la vista, Febrero de 2.013, ha creado una empresa, ya que, transcurrido un año en desempleo, las perspectivas de encontrar un puesto de trabajo eran muy pocas, por lo que en la actualidad trabaja por cuenta propia, con una nómina en el mes de Febrero de 1.000€, y que de los datos referidos se constata que sus ingresos se han reducido de manera sustancial a partir del año 2.012, lo que influye en su capacidad económica para afrontar el pago de la pensión de alimentos del hijo, no habiéndose valorado las pruebas una a una y posteriormente en su conjunto, ni el hecho de que se ha visto obligado a comprar un vehículo, una furgoneta, totalmente imprescindible para poder transportar el material de andamiaje, que se arregló la dentadura hace 3 años, con el coste de dos mil y pico euros, y por lo tanto en la época en la que se encontraba trabajando y no padecía los problemas económicos que en el año 2.012 le llevaron a plantear la modificación de las medidas, que en el interrogatorio se le preguntó si solía ir a Barcelona, a lo que literalmente contestó alguna vez, y que dijo que había ido de vacaciones el año pasado, a casa de un amigo, a gastos pagados.

Y añade a continuación, y respecto de si el mejor interés del menor necesita un cambio en el régimen de visitas, que él considera que, teniendo en cuenta el poco tiempo que está en compañía de su hijo y atendiendo a los nuevos hechos acaecidos a lo largo del tiempo, tras la sentencia de divorcio, como son, la distancia entre su domicilio y el domicilio del menor (San Sebastián/Zumaya) y el poco tiempo de que dispone para poder estar con su hijo entre semana, ya que, tal y como relató en su interrogatorio, por su horario laboral y por el coste económico que le supone realizar las visitas inter-semanales, a lo que hay que añadir las pegas de todo tipo que le ponía su ex mujer, fue dejando de acudir a dichas visitas, siendo su deseo el estar más tiempo con su hijo, es por lo que solicita la ampliación del régimen de visitas, que el menor duerme en casa de los abuelos todos los días, dado que la madre acude a trabajar de madrugada, y, aunque en el interrogatorio la madre del menor refirió que disfrutaba de su hijo los fines de semana que no está con el padre, lo cierto es que, tal y como dijo, el menor quiere estar más tiempo con él, porque en Zumaia se encuentra integrado y tiene amigos, que ambas partes han admitido que las visitas fijadas en Convenio no se cumplen y él afirmó estar de acuerdo en que se supriman, siempre y cuando se le otorgaran las visitas de todos los fines de semana con su hijo, que lo cierto es que la madre tiene las tardes libres, por lo que efectivamente disfruta de su hijo todas las tardes, incluidas las de los fines de semana, que puede estar con él, ir al parque, etc., y que el hecho de que el menor pase todos los fines de semana con él no produciría ningún perjuicio a la madre y no sufriría las presiones de los horarios de entrega.

A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto es evidente que se alega por el recurrente que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada en el curso del procedimiento en lo que respecta a los pronunciamientos verificados en relación a la pensión establecida en concepto de pensión compensatoria, y en concreto en lo relativo a la falta de modificación de dicha medida, que por parte del demandante se pretendía a través del presente procedimiento, y en relación al régimen de visitas, cuya modificación se ha verificado en forma parcial, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada en cuanto a esos extremos controvertidos ha sido o no correctamente valorada.

SEGUNDO.- Y por lo que respecta al primer motivo de recurso planteado por D. Pablo Jesús y referido a la pensión de alimentos establecida con cargo al mismo y a favor de Dª. Ángela , para hacer frente a las necesidades de su hijo, una vez verificado el examen de las actuaciones, y a la vista de la documentación obrante en ellas y de las manifestaciones de las partes vertidas en el acto del juicio, lo primero que se constata es que el Juez a quo no ha valorado dicha prueba en toda su justa medida, por cuanto que de ella no sólo resulta constatado que, con motivo del fin de la relación matrimonial que mantuvieron ambos litigantes se resolvió en sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2.005 , recaída en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, tramitado entre ambos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad de Donostia-San Sebastian, que aprobaba el convenio regulador por ellos suscritos en fecha 3 de Noviembre del mismo año, entre otros pronunciamientos, fijar como pensión de alimentos que había de ser satisfecha a la mencionada demandada por parte del demandante, y para hacer frente a las necesidades del hijo de ambos, la suma de 400 euros mensuales, sino que tambien resulta constatado que se ha producido, pues así se ha justificado adecuadamente en el presente procedimiento, el cambio de circunstancias que por el demandante se ha alegado en el escrito de demanda, por lo que es evidente que procedía acceder a la pretensión por el mismo verificada de modificar la mencionada medida, si bien no en la extensión que por el mismo se ha pretendido.

Ciertamente, en el presente caso, en el que se ha pretendido la modificación de una medida acordada en relación a la pensión alimentos que D. Pablo Jesús ha de satisfacer a Dª. Ángela , para hacer frente a las necesidades de su hijo menor Jeronimo , tras la ruptura del matrimonio que ambos conformaron y que fue fijada en la sentencia dictada en la primera instancia por el Juzgado de de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo tramitado bajo el número 1319/2005, tras la interposición de la demanda, resultaba procedente, en el momento de acordar lo oportuno acerca del mantenimiento o la modificación de tal medida que en este procedimiento se ha pretendido por parte del demandante, tomar en consideración si se ha producido una modificación de aquellas circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su determinación, a fin de adoptar la resolución más adecuada.

Y, por ello, había de partirse desde luego de la circunstancia de que en la sentencia dictada en fecha 24 de Noviembre de 2.005 , tal y como resulta de su lectura, se estableció la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo de ambos Jeronimo , teniendo en cuenta lo reflejado por ambos progenitores en el convenio regulador por ellos suscrito en fecha 3 de Noviembre de 2.005, y que fue aprobado por la mencionada resolución, y más puntualmente la circunstancia de que ambos pactaron en el mismo que la suma de 400 euros mensuales era sin duda alguna la procedente y adecuada para hacer frente a las necesidades del mencionado hijo, en atención a los ingresos de que D. Pablo Jesús disponía como consecuencia del trabajo que desarrollaba y en atención al sueldo que Dª. Ángela percibe en la empresa en la que presta sus servicios.

TERCERO.- Y, precisamente partiendo de estas consideraciones citadas, y tras el estudio de la prueba practicada en el curso de este procedimiento, el Juzgador a quo concluye que no se ha justificado a lo largo del mismo el hecho aducido por el demandante de que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para la determinación de dicha medida, debido a que desde el dictado de la mencionada sentencia no se han reducido sustancialmente los ingresos del actor, pero ha de precisarse que ese pronunciamiento no resulta correcto, dado que se ha justificado que se ha producido un cambio relativamente importante en las circunstancias concurrentes en D. Pablo Jesús , al haber disminuido sus ingresos, tras el despido de su trabajo, habiendo pasado a percibir desde Enero de 2.012 la suma de 1.116,80 euros, reducida posteriormente a la suma de 960 euros, y, aún cuando ha procedido a constituir su propio negocio, ha justificado que no percibe como consecuencia de la explotación del mismo, al menos de momento, más de 1.000 euros mensuales.

Desde luego, se determina en la sentencia de instancia que las circunstancias económicas de D. Pablo Jesús no se han alterado en forma sustancial, pero, no obstante las consideraciones que se vierten ella, dicho pronunciamiento no resulta correcto, si se tiene en cuenta que la prueba documental aportada evidencia que, tras quedar en situación de desempleo pasó a cobrar la suma de 1.116,80 euros mensuales, a partir del mes de Enero de 2.012, que posteriormente había de quedar reducida a la suma de 960 euros mensuales, y si bien se ha justificado igualmente que ha procedido a constituir su propio negocio, en concreto una sociedad limitada unipersonal, denominada Urola Kosta Estrukturak-muntaketak, S.L., es lo cierto que la misma se encuentra en sus comienzos, en un momento sin duda alguna difícil, y que en ella no percibe, como consecuencia de la explotación del negocio, al menos por el momento, más de 1.000 euros mensuales, a lo que ha de añadirse la circunstancia de que no se ha justificado la existencia de signos aparentes de que dispone de más medios de los que alega, si se tiene en cuenta que el negocio mencionado lo ha montado tras proceder a la capitalización del paro y que ha verificado la adquisición de una furgoneta, dado que la precisa para la explotación de dicho negocio.

Es evidente, pues, que se ha probado en forma adecuada en el curso del procedimiento esa variación de las circunstancias concurrentes en D. Pablo Jesús , que a él correspondía acreditar, dado que tal prueba corresponde a quien la sostiene y pretende la subsiguiente modificación de la medida, y en concreto la reducción de sus ingresos, y, en consecuencia, y dada esa alteración de las circunstancias concurrentes que por él se ha pretendido, en concreto la alteración de sus ingresos con motivo de su trabajo, procede acceder a su pretensión, si bien en parte, y reducir el importe de la pensión a satisfacer por él a la demandada, que ha de ser concretada en la suma de 325 euros mensuales, que es la que esta Sala estima procedente, en atención a sus nuevos ingresos, para hacer frente a las necesidades de su hijo Jeronimo , y ello con la consiguiente revocación parcial de la sentencia de instancia que tal pronunciamiento ha de conllevar y sin perjuicio, por supuesto, de que, una vez que su situación económica mejore, pueda serle reclamada por la progenitora demandada una pensión más acorde a la referida mejora.

CUARTO.- Y, por lo que hace referencia al segundo motivo de recurso planteado por D. Pablo Jesús , motivo a través del cual el mismo cuestiona el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en la modificación del régimen de visitas que ha sido acordado, solicitando una ampliación del régimen de visitas, y que fundamenta en que ha aumentado la distancia entre su domicilio y el domicilio del menor (San Sebastián/Zumaya) y el poco tiempo de que dispone para poder estar con su hijo entre semana, por su horario laboral y por el coste económico que le supone realizar las visitas inter-semanales, a lo que hay que añadir las pegas de todo tipo que le ponía su ex mujer, razón por la que fue dejando de acudir a dichas visitas y siendo su deseo el estar más tiempo con su hijo, lo primero que se hace necesario precisar es que el mismo no sólo solicitó en su demanda que se le concediera un régimen de visitas de todos los fines de semana, sino que tambien solicitó con posterioridad, y en el acto del juicio, tal y como resulta de la audición de cinta remitida a esta instancia, la supresión de las visitas establecidas entre semana, y, dado que dicha pretensión ha sido estimada en la resolución recurrida, ha de precisarse que ese pronunciamiento, estimatorio de su pretensión, ha de ser lógicamente mantenido.

Otra cuestión distinta es que el mismo pretenda igualmente que se revoque el referido régimen, tal y como solicitaba desde su inicio, en lo que respecta a los fines de semana, pero esa pretensión, analizadas las actuaciones remitas a esta instancia, ha de ser desestimada, por cuanto que no sólo no se ha producido modificación alguna en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de establecer el régimen de visitas que fue acordado en la sentencia dictada en su momento y que aprobaba el convenio regulador por ellos suscrito, sino que, además, resulta de todo punto insostenible que el mismo pretenda disfrutar de la compañía de su hijo todos los fines de semana, de tal manera que su madre no pueda disfrutar de él en esos momentos, que son normalmente aquellos en los cuales el niño sin duda alguna se encuentra más distendido y relajado, al disponer de tiempo libre y necesario para su ocio.

Desde luego, se ha pretendido por parte de D. Pablo Jesús que se acuerde la modificación del régimen de visitas establecido entre él y su hijo, de forma que puedan estar juntos todos los fines de semana desde el viernes a la hora de salida del colegio hasta el domingo a las 21 horas, sobre la base de que han variado las circunstacias que por él y la madre del niño fueron tenidas en cuenta en el momento de acordar tal régimen en el convenido regulador suscrito por ellos y aprobado por resolución judicial, pero sin embargo es lo cierto que no se ha probado en modo alguno que dicha variación de circunstancias se haya producido, a pesar de que a él le correspondía la prueba de tal extremo, pues el aumento de la distancia entre su domicilio y el domicilio del menor carece de relevancia a estos efectos que nos ocupan, no se ha acreditado que no dispusiese de tiempo entre semana para estar con su hijo y no se ha justificado que se le ponga impedimento alguno por parte de la otra progenitora para relacionarse con él.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que no se ha justificado por parte del mencionado recurrente en este procedimiento que se haya producido el cambio de circunstancias que por el mismo se ha sostenido en su demanda, en lo que al régimen de visitas hace referencia, a fin de justificar su petición, había de concluirse que no procedía acceder a lo por él solicitado, en el sentido pretendido de que se modifique la medida que fue establecida en la sentencia en su día dictada, conforme al convenio pactado, por lo que el pronunciamiento contenido en la resolución impugnada en lo que a este extremo respecta, en el sentido expuesto de señalar que no ha lugar a acceder a la petición contenida en la demanda interpuesta, ni a la modificación interesada a través de la misma, ha de ser mantenido y ello con la consiguiente desestimación de este segundo motivo del recurso interpuesto y que ha sido analizado.

QUINTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo Jesús , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, las cuales deberán ser hechas efectivas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el ya citado art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por de D. Pablo Jesús contra la sentencia de fecha 20 de Febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Donostia-San Sebastián , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución en el sentido de señalar que procede acceder a su pretensión, si bien en parte, y reducir el importe de la pensión a satisfacer por él a la demandada, que ha de ser concretada en la suma de 325 euros mensuales, para hacer frente a las necesidades de su hijo Jeronimo , manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la referida resolución, y todo ello sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia, las cuales deberán ser hechas efectivas por cada parte las por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario Judicial certifico.