Sentencia Civil Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 721/2013 de 26 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0012577

Recurso de Apelación 721/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1653/2012

APELANTE Y DEMANDADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Simón y Dña. María Esther

PROCURADOR:Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO

SENTENCIA Nº 255/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a veintiséis de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1653/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra Dña. María Esther y D.. Simón apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/07/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/07/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora DªYolanda Ortiz Alfonso en representación de María Esther y D, Simón , contra BANKIA S.A., representada por el Procurador D.Francisco José Abajo Abril, haciendo sido admitida como tercera interviniente CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representada por el mencionado Procurador, y en consecuencia,1.- DECLARO la nulidad por error en el consenitmiento de los contratos de compraventa de participaciones preferentes de Caja Madrid suscritos por los demandantes el 23 de junio de 2009 y el 5 de abril de 2010 y aportados como documentos 4 y 5 de la demanda. 2.- CONDENO en consecuencia a BANKIA S.A. a reintegrar a los demandantes la cantidad 146.000 euros (CIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL EUROS), pero deduciendo del importe resultante la cantidad de 22.220,80 euros percibida por la parte actora en concepto de rendimientos derivados de los contratos cuya nulidad se declara. 3.- DECLARO no haber lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas derivadas del presente procedimiento..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2014.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 164/2013, de 30 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1653/2012, rectificada mediante el Auto de 4 de octubre de 2013, cuyo texto también se acepta.

PRIMERO.-El importe del rescate de los planes de pensiones del demandante jubilado, según consta al folio 11 del Tomo I de autos, fue transferido desde un depósito a plazo fijo (folio 12 del Tomo I de autos) a las participaciones preferentes litigiosas el día 7 de julio de 2009, fecha de valor, nominal 111.000 €, obrante al folio 13 del Tomo I de autos, y, otra cuantía, cuyo origen no consta, fue destinada a la misma clase de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, el día 2 de julio de 2010, fecha de valor, nominal 35.000 €, obrante al folio 14 del Tomo I de autos, debido a una errónea información suministrada por la entidad demandada, causando graves pérdidas a su cliente, según se deduce de la relación de hechos probados que se han transcrito a lo largo de los fundamentos jurídicos primero y tercero de la sentencia recurrida, folios 282, 284 y 285 del Tomo II de autos. La estimación en parte de la demanda se basó en tales hechos que se consideraron acreditados en los comentados fundamentos jurídicos primero y tercero de dicha sentencia recurrida por la representación procesal de BANKIA, S.A. Las razones jurídicas y conclusiones judiciales se obtuvieron mediante el desarrollo doctrinal de los fundamentos de derecho cuarto a octavo de la referida resolución judicial, que comparte la Sala atendiendo a los precedentes doctrinales que más tarde se especificarán.

SEGUNDO.-Los motivos de la apelación fueron en este caso los que constan a los folios 320 a 342 del Tomo II de autos, y se resumen en la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con cita de una serie de sociedades interpuestas: Caja Madrid Finance Preferred, S.A., Banco Financiero y de Ahorros, S.A., que tuvieron relación con las participaciones preferentes litigiosas y cuya prelación se desglosa en el folio 323 del Tomo II de autos. Error en la valoración de la prueba respecto a la información verbal de los demandantes, y supuesta necesidad de la testifical de D. Erasmo . Error en la valoración de la prueba respecto a la información escrita de los demandantes. Insuficiente motivación de la sentencia para concluir que la información no fuera bastante. Doctrina de los actos propios e intranscendencia de la infracción de normas administrativas. Imposición de costas a la parte contraria.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos y los ha rebatido mediante las alegaciones que constan unidas a los folios 358 a 386 del Tomo II de autos, que debido a su gran extensión se tienen por reproducidas.

TERCERO.-La Sala después de contrastar las alegaciones de ambas partes litigantes, entiende que en este caso no concurre la falta de litisconsorcio pasivo necesario pretendida por la parte demandada y apelante porque la base de la acción ejercitada debe tener en cuenta el contenido del artículo 1145 del Código Civil , puesto que lo que se dilucida en este pleito, que es la condena a la devolución del capital inicial, posteriormente será objeto del reparto interno entre los intervinientes en la tenencia y comercialización de las participaciones preferentes, que en definitiva podrá concernir a los propios codeudores, en su caso. Así pues, es suficiente que sólo fuera demandada BANKIA, S.A., por razón de los vínculos de solidaridad entre las sociedades que se fueron sucediendo en la tenencia de las participaciones litigiosas, sin perjuicio de que luego pueda repetir frente a las demás implicadas, puesto que la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de julio de 1990 EDJ1990/7422 establece que; 'en el aspecto vinculativo, junto a las relaciones externas que ligan a los acreedores y a los deudores, existen las puramente internas entre estos dos grupos de sujetos, traducidas positivamente en las prevenciones de los arts. 1145 , 1146 y 1147 del Código Civil , en cuanto a la insolvencia o culpa de alguno, o a la remisión individual seguida del pago total'.Y, en sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 2-2-2004, nº 55/2004, rec. 940/1998 , a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.144 del Código sustantivo y de la propia doctrina jurisprudencial, 'se desautoriza la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, pues no siendo la parte demandada ajena a la producción del daño de cuya reparación se trata la eventual existencia de otros responsables, ligados a los traídos a juicio y unidos entre sí y frente al acreedor por vínculos de solidaridad, excluye el litisconsorcio, al constituir en tales casos facultad del damnificado la de demandar a todos o sólo a alguno de los responsables ( sentencia de 17 de marzo de 1983 EDJ 1983/1768).Y es que la situación litisconsorcial no deviene forzosa, en razón a la solidaridad que se produce entre las personas que pudieron resultar obligadas, que faculta al perjudicado a dirigir su acción contra cualquiera de ellas como así tiene declarado la Sala en reiterada jurisprudencia, pudiendo citarse, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1979 , 30 de diciembre de 1981 y 28 de enero de 1982 ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 EDJ 1991/1292)'. En igual sentido, se pronunciaron las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1995 EDJ 1995/6371 y 5 de octubre de 1995 EDJ 1995/4924. Sobre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se dice en las sentencias del Tribunal Supremo de 5-2- 2008, nº 51/2008, rec. 607/2007 y de 21 de octubre de 2004 EDJ 2004/159640 , citada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, en su sentencia lo siguiente :' Es doctrina constante de esta Sala, que el actor puede llamar al pleito a quien entienda que debe estar presente en el mismo, por tener un interés directo, y que la existencia de este litisconsorcio pasivo puede y debe apreciarse por los órganos jurisdiccionales, incluso de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento'( SSTS 1-7-93 EDJ 1993/6523 , 11-2-94 EDJ 1994/1166 , 11-3-94 ).'Y que, cuando concurre un vínculo de solidaridad - artículos 1144 , 1084 Código civil - no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario. SSTS. 18-9-96 , 14-3-2000 EDJ 2000/2777 , 28-6-2001 EDJ 2001/15218 , 1-7-93 EDJ 1993/6523 , 11-2-94 EDJ 1994/1166 , 11-3-94 , 23-7-02 EDJ 2002/31201 , 2-4-03 EDJ 2003/6557 '. Asimismo en sentencia de 18 de junio de 2003 EDJ 2003/35112, se decía: 'La figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de los únicos interesados directos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, pues los que no fueron parte en el contrato cuya ejecución se discute, carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente a un proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( artículo 1.257 del Código civil ). Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión( SSTS, entre otras muchas, 16-12-86 , 23-2-88 , 4-10-89 , 23-10 y 24-4-90 , 25-2-92 EDJ 1992/1785, etc, tenidas en cuenta por la sentencia de la sección 25ª de esta Audiencia Provincial de 4 de octubre de 2004 EDJ 2004/166311) , 'puesto que cuando concurre un vínculo de solidaridad artículos 1144 y 1084 Código civil - no cabe apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario'.Y así lo ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo el múltiples resoluciones como las sentencias de 3 mayo 1977 EDJ 1977/111 , 16 diciembre 1986 EDJ 1986/8329 , 24 abril y 23 octubre 1990 EDJ 1990/9619). En consecuencia, y en aplicación del artículo 1.257 del Código civil y sentencias, entre otras, de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de marzo EDJ 1997/1274 y 12 de marzo de 1997 EDJ 1997/1208 , así como la de 30 de junio de 1997 EDJ 1997/5448, que, expresan que en las reclamaciones judiciales relativas al cumplimiento de los contratos sólo es preciso entablar la relación jurídico-procesal respecto de aquellos que fueron parte directa en el contrato de cuyo cumplimiento se trata, sin que deba traerse a los terceros ajenos a dicho contrato, por lo que debe desestimarse en este caso la excepción de falta de litisconcorcio pasivo necesario, como ya ocurriera en dos precedentes casos semejantes resueltos en sendas sentencias de esta Audiencia de Madrid de las Secciones: 18ª de 27 de marzo de 2014 , y 25º de 27 de mayo de 2014 , que también nos servirán de guía para la desestimación de los demás motivos del recurso de apelación.

CUARTO.-En cuanto al siguiente motivo del recurso, entendemos que la motivación de la sentencia recurrida es suficiente y está debidamente ajustada a Derecho, porque la información transmitida fue inexacta y condujo a los demandantes a dar un consentimiento viciado y erróneo, puesto que los demandantes probablemente si hubieran recibido una información mejor adaptada a la realidad, no hubieran consentido suscribir el producto litigioso. Las manifestaciones de haber sido informados ambos demandantes, mediante sendos escritos redactados por BANKIA y puestos a la firma del cónyuge del Sr. Simón y de éste, en la misma fecha de la suscripción del test de conveniencia el 23 de junio de 2009 de sólo el Sr. Simón , cuya fecha de nacimiento fue NUM000 /1947, que constan unidos a los folios 116 y 118 del Tomo I de autos, entendemos que no exoneran a BANKIA, S.A,. de toda responsabilidad respecto del rendimiento del instrumento financiero referenciado, porque la simple advertencia de que presenta un riesgo elevado, entre otras menciones complementarias, no disculpa del error esencial apreciado en la emisión del consentimiento de ambos demandantes, porque realmente la naturaleza jurídica y financiera de las participaciones preferentes no se correspondía de manera exacta con la renta fija, cuyo riesgo genérico es muy reducido. En el encabezamiento de la propuesta ofertada a los apelados se partía precisamente de dicho equívoco, al comprobar la Sala que el test de conveniencia realizado el 23 de junio de 2009 en este caso al Sr. Simón , según consta a los folios 113 y 114 del Tomo I de autos, contiene un grave error de partida porque en su encabezamiento describe el producto como: RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES, equivalencia que se aleja de la realidad, porque tales participaciones no resultaron ser renta fija propiamente dicha, y en consecuencia dicho test está viciado desde su origen. En consecuencia, dicho grave error de partida vicia también las consecuencias del producto financiero contratado por error. Las advertencias de riesgo hubieran tenido suficiente virtualidad jurídica, sino se hubiera incurrido en un vicio de consentimiento 'in radice', determinante de nulidad radical por versar sobre la esencia de la cosa, cuya sanación sólo podría conseguirse retrotrayendo al momento inicial de la información defectuosa, para que ésta fuera íntegramente subsanada, explicando la falaz correspondencia entre la renta fija y las participaciones preferentes. De este modo, al estar viciada o envenenada la raíz del árbol, también lo están sus ramas.

Dª María Esther también debió ser sujeto de ambas clases de test comentados, al compartir el riesgo del rendimiento del producto financiero litigioso con su cónyuge. Resulta muy grave comprometer el valor completo de un plan de pensiones recientemente rescatado, haciendo cambiar el criterio del cliente fiel y confiado, con la finalidad de que trasladara su inversión desde un depósito a plazo de 12 meses e importe de 110.000 € (folio 12 del Tomo I de autos), de perfil conservador, a unas participaciones preferentes de riesgo elevado. Radicando en dicha contradicción el comportamiento anómalo de los responsables de BANKIA, S.A,. en dicha operación financiera, que propusieron a los apelados dicho cambio a un producto diametralmente opuesto al precedente, por lo que según las más elementales reglas de la lógica y del principio de normalidad jurídica, no les informaron con suficiente objetividad de las consecuencias asumidas, abusando del principio de confianza legítima. Y lo mismo cabe decir, de la segunda aportación a la misma clase de participaciones preferentes, aunque se desconozca su procedencia. En función de lo resuelto en casos semejantes al actual deben destacarse los siguientes antecedentes jurisprudenciales: La representación procesal del Banco de Santander al desistir del recurso de casación que presentó frente a la SAP de Baleares, sec. 5ª, 21-3-2011, nº 91/2011, rec. 25/2011 (EDJ 2011/76824), permitió que ganara firmeza, sirviendo como precedente para resolver la temática de las participaciones preferentes, en la que se inscribe la actual apelación, concluyendo dicho Tribunal que tras un exhaustivo y pormenorizado análisis de todas las cuestiones jurídicas y fácticas debatidas en el proceso, no puede sino compartir el resultado alcanzado en la instancia, por cuanto no se trata de que fuera o no obligatorio para la demandada entregarles el folleto sobre las condiciones de la emisión del producto ofertado, sino que de lo que se trata es que debió de informarles y advertir debidamente a sus clientes de los riesgos que llevaba implícita aquella operación. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria y precisamente el incumplimiento de dicho deber es la causa no tan sólo de que el cliente no pudiera adoptar las decisiones adecuadas respecto de su inversión, sino igualmente, y por lo que importa al caso, le hizo caer en el error de que su inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno respecto del capital invertido'.A partir del año 2007 la parte actora había cambiado su perfil, al liquidar sus acciones, pasando a ser conservadora por razón de la jubilación del Sr. Simón , según la pericial practicada en autos por Dª Ángeles , y a quien además cabe considerarle, junto con su cónyuge ; como consumidores y usuarios de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU (EDL1984/8937), es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios.

Los ejes de dicha sentencia firme de la AP de Baleares, sec. 5ª, 21-3-2011, nº 91/2011, rec. 25/2011 (EDJ 2011/76824), que hemos adaptado a las peculiaridades del presente caso son; 'el análisis de los tres pilares fundamentales en que se basa aquella decisión, cuales son, el deber de información que incumbe a las entidades financieras para con sus clientes; en segundo lugar, si como consecuencia del incumplimiento de aquel deber, puede o no considerarse que el consentimiento prestado por los accionantes al suscribir el contrato de compraventa de participaciones, estaba viciado. Al respecto debemos comenzar dejando sentado que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar un servicio y se perfeccionan por el mero consentimiento, concurriendo el objeto y la causa, cualquiera que sea su forma (como regla general) y desde entonces tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, todo ello de acuerdo a las normas generales de las obligaciones y contratos, en especial, los artículos 1.088 , 1.091 , 1.254 , 1.258 , 1.261 y 1.278 del Código Civil , sin que la validez y cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y, por otro lado, que en virtud del principio de libertad de pactos que establece el artículo 1.255 del Código Civil no existe en nuestro derecho un 'numerus clausus' de contratos y de ahí que al lado de los nominados o típicos sean válidos también los innominados o atípicos, que a diferencia de aquellos, se regirán, en primer lugar por lo convenido por sus propias partes, en su defecto, por las normas de los contratos nominados que les sean afines y, en último término, por los principios generales de las obligaciones o contratos.Asimismo se ha de tener en cuenta que en la vida del contrato se distinguen tres fases, a saber, la generación, la perfección y la consumación. La generación comprende los actos preliminares o proceso interno de la formación del contrato. La perfección, el nacimiento del mismo a la vida jurídica, bien por el concurso de voluntades entre los intervinientes, en el supuesto de los llamados contratos consensuales, bien por la entrega de la cosa objeto de los mismos, en los de naturaleza real. La consumación, se produce cuando el contrato cumple todos sus efectos jurídicos o lo que es igual cuando se logra el fin para el cual se contrató, y en su consecuencia se realizó, y se da plena efectividad a las prestaciones derivadas del mismo. En lo que respecta a la fase de generación del contrato es de considerar que, el consentimiento que es el alma del contrato no surge por inspiración simultánea de las partes, sino por la consecuencia directa de determinados actos de las partes interesadas que integran las llamadas manifestaciones preliminares a la formación del contrato, tales como los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares. Este período preparatorio se inicia mediante la exteriorización de un acto volitivo del proponente, traducido en una proposición, oferta o publicitación que suele ir seguido de otra manifestación de voluntad, también exteriorizada, por el cual la persona que recibe la oferta para contratar manifiesta, expresa o tácitamente, que en principio le interesa el contenido económico de la oferta. Para que se perfeccione el contrato dándose lugar a la siguiente fase del mismo, es necesario, si de contratos consensuales se trata, que se produzca el concurso entre la oferta y la aceptación sobre la cosa y causa que ha de constituir el contrato, tal como explicita el artículo 1.262 del Código Civil . De modo que el consentimiento supone una coincidencia de quereres de todos los intervinientes en mismo momento del trato contractual, e implica una cuestión de hecho que debe ser acreditada por la parte que alega la voluntad concorde de los intervinientes en el contrato. Para que el consentimiento sea vinculante, lo relevante es si cada parte se ha formado una representación racional de lo que la otra ha ofrecido y conforme a ello, ha prestado su consentimiento. En este sentido reiteradamente el Tribunal Supremo ya viene a decir que el consentimiento 'tiene un proceso de elaboración interna, propia del acto humano, que para ser tal requiere que se lleve a efecto con inteligencia y libertad... a través de los momentos psicológicos de motivación, deliberación y decisión ( STS 7-12-1966 ), aún cuando la manifestación (exteriorización) pueda ser expresa, tácita o presunta, en todo caso la voluntad declarada ha de ser imputable a un voluntad real o interna. A lo anterior debemos añadir que, como establece el artículo 1.265 del Código Civil el consentimiento serán nulo si se presta por error, violencia, intimidación o dolo, añadiendo el artículo 1.266 del mismo texto legal que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. La acción de nulidad basada en vicio del consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, según reiterada jurisprudencia para que pueda llegar a tener trascendencia anulatoria y provocar la nulidad del contrato queda condicionada a la concurrencia en el caso de determinados requisito, que sea esencial e inexcusable; que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga; y que no se haya podido evitar con una regular diligencia. Las condiciones del error propio invalidante del contrato, tal y como expone la STS de 26 de junio de 2000 ha de 'recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero 1994 y 11 mayo 1998 EDJ1998/3160). Según doctrina de esta Sala la exclusividad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SSTS 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996 EDJ1996/6436)'. QUINTO.- Al hilo de lo anterior, decir que, como indica la SAP de Asturias de 27 de enero de 2010 EDJ2010/5205, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual. Y así el artículo 79 de la LMV, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y trasparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios; el RD 629/1993 concretó, aún mas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto sobre la clientela (art. 4 del Anexo I), de la que solicitaran toda la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, como del cliente en sí (art. 5) a quien deberán ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y trasparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato más simples, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito. Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre, las circunstancias, personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes, de modo que suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto, como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 EDJ2009/315622 , que 'no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información, debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada, los apartados 6 y 7 del mismo precepto (art. 79 LMV) establecen la obligación por parte de la entidad, en función del tipo de prestación ofrecida, de obtener información sobre el cliente, sus conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión'. SEXTO.- Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (AP Valencia 26-04-2006 EDJ2006/305502).

Las entidades son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a sus clientes y, por ello, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera del cliente a fin de que éste comprenda el alcance de su decisión, si es o no adecuada a sus intereses y se le va a poner o colocar en una situación de riesgo no deseada; pues, precisamente, la formación de voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se contrata responde a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquellos a los que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

En el caso, de una valoración conjunta del resultado de la prueba practicada y, como se anticipó, cabe llegar a la misma conclusión que el juez de instancia, en orden a que, tratándose los productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo, la información facilitada a los demandantes, acerca de su naturaleza jurídica y características fue harto deficitaria, por no decir, prácticamente nula o cuando menos, y en el aspecto más relevante (capital garantizado) equívoca.

Así, no es que los actores se personaran en la oficinas de la entidad demandada y teniendo conocimiento del producto financiero, solicitaran más información sobre sus características y las ventajas o desventajas de dicha inversión; al contrario, de la declaración del apoderado de la sucursal, y quien intervino directamente en la formalización del contrato de compraventa litigioso, cabe concluir que fue dicho apoderado quien, de entre todos los productos financieros de que disponía, ofreció el concertado, producto que además era el que más convenía a los intereses de la propia entidad bancaria, pues, el destino del importe de la emisión de las participaciones, era servir a los recursos propios de la propia entidad, reconociendo la propia demandada en prueba de interrogatorio que se dieron instrucciones para que colocara a los clientes los preferentes, que les ofreció las participaciones preferentes porque se había amortizado un depósito anteriormente suscrito por los demandantes, informándoles de que no habría riesgo pues se podían vender en cualquier momento, con una penalización del 1%, lo cual no fue cierto; que cuando les ofertó la compraventa de las participaciones, estaba convencido de que era una inversión sin riesgo (segura), pues desconocía que el banco se reservaba la facultad de no amortizarlas, de hecho el banco en ocasiones anteriores, siempre había amortizado otros productos similares; que ni tan siquiera les informó que dichas participaciones cotizaban al alza o a la baja en el mercado secundario y que siempre consideró que era una operación rentable, precisamente porque se iban obteniendo unos rendimientos y al final se amortizaba por el 100% del valor nominal. Ante estas circunstancias, es obligado concluir que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa, sobre la conveniencia o no de la suscripción de la emisión, pues como ha quedado puesto de manifiesto su única intención era obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros, pero en modo alguno arriesgar el capital invertido, respecto del que, se insiste, se le aseguró que recuperaría en su integridad, lo que evidencia que, si no hubiera sido por la información errónea que a tal efecto le facilitó el apoderado de la sucursal y en cuyo error se le mantuvo, no hubieran efectuado la suscripción de dichas participaciones preferentes. Siendo que, además, ni siquiera la persona encargada de la comercialización del producto y suministradora de la información necesaria, conocía dicha circunstancia, de lo que igualmente cabe deducir que, ni tan siquiera, la entidad demandada había informado debidamente a su personal sobre las características del tipo de producto que ofertaba. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que los actores sean personas expertas en temas bursátiles y a quienes además cabe considerarlos como consumidores y usuarios de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU, es especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios; ni tan quiera se ha traído prueba alguna al proceso tendente a acreditar que la demandada elaboró el perfil de cliente exigido por la ley, ni tampoco consta se le informara de la continua pérdida de valor de su inversión, ligada a una operación de financiación de la propia entidad, ni siquiera se le informó con anterioridad a la contratación, de dicha posibilidad, a fin de que el cliente pudiera decidir en base a su juicio, pero con una información clara y precisa, que la entidad estaba obligada a facilitarle. No se trata de que fuera o no obligatorio para la demandada entregarles el folleto sobre las condiciones de la emisión del producto ofertado, sino que de lo que se trata es que debió de informarles y advertir debidamente a sus clientes de los riesgos que llevaba implícita aquella operación. Y aún siendo cierto que toda operación de inversión comporta un riesgo, también lo es que la asunción de ese riesgo sólo puede admitirse si el cliente contaba con toda la información necesaria y precisamente el incumplimiento de dicho deber es la causa no tan sólo de que el cliente no pudiera adoptar las decisiones adecuadas respecto de su inversión, sino igualmente, y por lo que importa al caso, le hizo caer en el error de que su inversión era segura y que la operación no implicaba riesgo alguno respecto del capital invertido. Frente a la errónea valoración de la prueba que se alega por el recurrente, resulta claro que el apoderado de la sucursal de la demanda, explicó que el producto que ofertaba a sus clientes no entrañaba riesgo alguno, pues se garantizaba el reembolso de la inversión, mediante la penalización del 1% en concepto de amortización anticipada por la propia entidad y esa explicación que sobre la operación le es facilitada es la que coincide en esencia con lo que los demandantes pensaban que contrataban, como ya había ocurrido en anteriores ocasiones con productos similares adquiridos en la misma entidad. Los demandantes entendieron el contrato tal y como se le explicó por el apoderado de la sucursal, sin que se les suministrara ninguna información adicional relevante por escrito, y ha resultado probado que aquella información no coincidía con los términos o el condicionado de la emisión, de modo que los demandantes quedaron en situación de inferioridad, firmando el contrato en la creencia de que les beneficiaban, cuando en realidad no sabían ni podían entender que a la fecha de la expiración de aquel plazo de amortización, el emisor podía decidir de manera unilateral no hacer uso de dicho derecho, quedando el capital invertido a resultas de las fluctuaciones a la baja que podía sufrir en el mercado; dicho de otro modo, nunca pensaron que podían perder el dinero invertido. Tal falta de información sobre la esencia del contrato y sobre los posibles perjuicios que podían surgir, es suficiente para concluir, como ya hiciera el juzgador de instancia, que los actores prestaron su consentimiento por error, pues los empleados de la demandada no les explicaron toda la verdad, sólo las ventajas (rendimientos) de la inversión, pero no tan solo no valoraron los posibles daños que la operación podría comportar, sino que incluso que le aseguraron que la operación estaba garantizada y por tanto que no sufriría pérdida alguna el capital invertido, salvo la comentada penalización, en su caso. Por todo ello, este Tribunal no puede sino considerar que los contratos de compraventa de fecha 3 de agosto de 2005 y 23 de septiembre de 2005, deben ser declarados nulos conforme expresan los artículos 1.265 y 1.266, ambos del Código Civil .

Las inversiones realizadas en otros productos financieros por los apelados son de menor magnitud económica que la suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, y no tuvieron como referencia el rescate de los planes de pensiones íntegro del primer demandante individual, y otro origen distinto, puesto que el importe del rescate de los planes de pensiones del demandante jubilado, según consta al folio 11 del Tomo I de autos, fue transferido desde un depósito a plazo fijo (folio 12 del Tomo I de autos) a las participaciones preferentes litigiosas el día 7 de julio de 2009, fecha de valor, nominal 111.000 €, obrante al folio 13 del Tomo I de autos, y, otra cuantía, cuyo origen no consta, fue destinada a la misma clase de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, el día 2 de julio de 2010, fecha de valor, nominal 35.000 €, obrante al folio 14 del Tomo I de autos, por lo que el término de comparación fue ponderado acertadamente por la Magistrada-juez 'a quo' en la sentencia recurrida, por medio del fundamento jurídico tercero, en relación con el octavo, a los efectos de dispensar del pago las costas procesales causadas, por razón de las serias dudas fácticas planteadas. Habiendo cambiado el perfil inversor de D. Simón a partir del año 2007, pasando a ser mucho más conservador en la fecha de suscripción de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 23 de junio de 2009. Después de haber rescatado el plan de pensiones el 30 de junio de 2008, y haberlo depositado a un año el 3 de julio de 2008. La defectuosa información prestada, convenció a la parte apelada para suscribir dichos contratos, y en consecuencia el nexo causal aparece debidamente determinado, al disponer la apelante del completo importe del plan de pensiones de su cliente, que es un consumidor, así como su cónyuge, con la especial protección que le confieren las leyes de consumidores y usuarios, causándole las participaciones preferentes un resultado gravemente lesivo para sus intereses.

QUINTO.-Los demás motivos del recurso no son aceptables por la Sala porque, por fin, el Tribunal Supremo, Sala 1ª mediante sentencia del Pleno, de 18-4-2013, nº 244/2013, rec. 1979/2011 , fijó la doctrina aplicable a esta clase de productos bancarios, que es contraria a los argumentos expuestos por la parte apelante. Si bien es cierto, que esta vez el precedente jurisprudencial se expresó con referencia al BBVA,S.A., pero se puede referir también a la actual BANKIA, S.A., por seguir la misma operativa de colocación del producto de semejante clase, para captar liquidez: F.J. SEXTO "Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. La empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera ('con arreglo al mandato del cliente' o 'a los mandatos del cliente', se dice en la Ley del Mercado de Valores y en la STJUE antes mencionados). Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida. SÉPTIMO.- El estándar de información exigible a la empresa que opera en el mercado de valores. La responsabilidad de ésta por el incumplimiento de las obligaciones de información y actuación de buena fe. Los recurrentes reprochan a la sentencia de la Audiencia Provincial que no aplica debidamente el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores . Alegan que la empresa que presta servicios de inversión no puede eludir su responsabilidad cuando las inversiones aconsejadas al cliente son incompatibles con su perfil de inversor. Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados. Las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del art. 79.1.e de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente cuando se concertó el contrato (actualmente, de modo más detallado, en el art. 79.bis de dicha ley, que incorpora la Directiva MIFID ) así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla (en el momento en que se concertó el contrato entre las partes y se propuso la compra de las participaciones preferentes, art. 16 y anexo sobre código general de conducta del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , art. 9 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, y arts. 2 a 4 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999). La sentencia de la Audiencia Provincial considera que la información facilitada por el banco a los demandantes fue suficiente y adecuada porque se cruzaron correos electrónicos en que se les informaba sobre los valores cuya adquisición se proponía, uno de los demandantes era empresario (en concreto lo era el marido), actuaron asesorados por un tercero, y se les informó de la adquisición de los productos cuando la misma se realizó efectivamente, así como de su evolución posterior. Esta Sala considera que una información como la facilitada por BBVA a los demandantes podría ser suficiente en el caso de otra relación contractual más simple, pero no lo es en el caso del contrato enjuiciado pues no alcanza el estándar de la conducta exigida al profesional con base en la normativa que lo regula y que ha sido expuesta. En primer lugar, no se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe cuando en el contrato existe una contradicción evidente entre la respuesta que da el inversor cuando se le pregunta por su perfil de riesgo y la elección de los valores en que se puede invertir. Los demandantes optaron por un perfil de riesgo 'muy bajo', que era el más conservador de los cinco posibles. Si la empleada del banco que les atendió marcó a continuación, y tras preguntar a los clientes, en las casillas que posibilitaban invertir en valores de riesgo elevado (pues marcó todas las casillas salvo la residual de 'cualesquiera contratos u operaciones...'), es evidente que existe una contradicción no explicada ni resuelta. Es significativo que en la cláusula del contrato relativa al perfil de riesgo, tras indicar a qué responde cada uno de los perfiles posibles (de 'muy bajo' a 'muy alto') se añada: 'además, se tomarán en cuenta los activos seleccionados en la cláusula cuarta (valores a contratar), de modo que sea coherente el perfil inversor y las operaciones que pueden realizarse'. En este caso, la incoherencia es palmaria y no ha sido justificada. No se acepta la tesis de la sentencia de la Audiencia Provincial que justifica la corrección de la actuación de BBVA en que la normativa reguladora del mercado de valores no impide a clientes conservadores solicitar inversiones en productos de riesgo. Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida. Se observa además que los términos empleados en el contrato para advertir al inversor del riesgo de determinados productos no cumplen las exigencias de claridad y precisión en la información. Contienen vaguedades ('...lo que puede dar lugar a que éste no tenga todo el éxito previsto', '... comportan riesgos adicionales a los de las inversiones de contado por el apalancamiento que conllevan...', etc.) o declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ('el cliente... dispone de conocimiento e información suficientes de la mecánica de funcionamiento de estas inversiones...'). Que con anterioridad a la suscripción del contrato se remitieran correos electrónicos a los demandantes no supone tampoco el cumplimiento del estándar de información exigido por la normativa del mercado de valores a la vista de que la información facilitada no alerta en absoluto sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva ('...el cálculo de los cupones anuales que pagaría las emisiones de preferentes que estuvimos comentando ayer y la TAE que representa el precio al que compramos...'). Tampoco lo supone que la empleada del banco se ofreciera a facilitar los datos que se le pidieran. La obligación de información que establece la normativa legal invocada por los recurrentes es una obligación activa, no de mera disponibilidad. El contrato de gestión discrecional de cartera de inversión es un contrato basado en la confianza del inversor en el profesional experto en el mercado de valores. En este sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 28/2003, de 20 de enero, RC núm. 1755/1997 , hacía referencia a «(...) la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.». La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. En este sentido se pronuncia la sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemán) de 22 de marzo de 2011, en el asunto con referencia XI ZR 33/10 . Lo acontecido supone tan sólo que los demandantes se hicieron acompañar por alguien con más formación que ellos en su relación con las entidades bancarias y en el mundo de la contratación, pero eso no es bastante para eximir al profesional del mercado de valores de facilitar la información completa, clara y precisa que le exige la normativa aplicable. Que BBVA informara a los demandantes de haber adquirido para ellos las participaciones preferentes y les remitiera informaciones periódicas sobre la evolución de la inversión tampoco supone el cumplimiento del estándar de información exigible, pues tal información no contiene los datos necesarios para que los demandantes pudieran saber que los productos no se ajustaban al perfil de riesgo muy bajo por el que habían optado. Tal circunstancia no desvirtúa el incumplimiento de sus obligaciones como empresa del mercado de valores en sus relaciones con el cliente. Tampoco se ha alegado que, como gestor de la cartera, BBVA haya propuesto siquiera a los demandantes una inversión más acorde a su perfil que éstos hayan rechazado. En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes adquiridas. Lo expuesto lleva a que el recurso de casación deba ser estimado. Respecto de la impugnación del pronunciamiento por el que no se hacía expresa imposición de las costas de primera instancia, formulada por los demandantes, se considera que la complejidad de la situación fáctica y jurídica objeto del litigio y la ausencia de una doctrina jurisprudencial consolidada justifica que el Juzgado de Primera Instancia hiciera uso de la excepción al principio de vencimiento y no hiciera expresa imposición de las costas de primera instancia, sin que sea exigible una fundamentación especialmente prolija para aplicar la excepción al principio de vencimiento objetivo en la imposición de las costas".

SEXTO.-El test de conveniencia realizado el 23 de junio de 2009 en este caso al Sr. Simón , según consta a los folios 113 y 114 del Tomo I de autos, contiene un importante error de partida porque en su encabezamiento describe el producto como: RENTA FIJA PARTICIPACIONES PREFERENTES, equivalencia que se aleja de la realidad, porque tales participaciones no resultaron ser renta fija propiamente dicha, y en consecuencia dicho test está viciado desde su origen. Además es insuficiente dicha clase de test, porque se le debió hacer a dicho cliente el test de adecuación e idoneidad,atendiendo a la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 , que ha determinado la siguiente doctrina aplicable a la normativa comunitaria europea en esta materia de suscripción de productos financieros, aunque sean de distinta clase: "Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law - PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar. En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' ( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia(conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan. Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...). c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) EDJ 2013/69039, '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.CajaMadrid, actual Bankia S.A., debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía. Se sigue afirmando en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 20-1-2014, nº 840/2013, rec. 879/2012 :"Error vicio del consentimiento. 10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato. En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) EDJ 2013/69039, pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27) EDJ 2012/167173'. Tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación, en atención al petitum y a la causa petendi de la demanda, apreciaron la concurrencia de error vicio en la contratación del swap y acordaron la anulación del contrato. En casación se cuestiona que la acreditada infracción de los deberes de información y de la valoración de idoneidad prevista en el art. 79bis LMV no debía haber conllevado el error vicio en la contratación de aquel producto financiero. Y al hilo de ello, el recurso cuestiona cuál es la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error. 11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil , en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y siguientes. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre EDJ 2012/262627 , y 626/2013, de 29 de octubre EDJ 2013/225914: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación. De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada. Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. 13. Incumplimiento de los test adecuación e idoneidad. Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación. En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad. En un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo".

SÉPTIMO.-En atención a los precedentes doctrinales que se acaban de exponer, entendemos que no hubo error alguno en la valoración de la prueba respecto de la errónea información verbal dispensada a los demandantes, no siendo necesaria la testifical de D. Erasmo , porque resulta suficiente con la restante prueba practicada, basada en la testifical del que fuera director de la sucursal donde se realizó el negocio litigioso D. Leon , respecto de las conversaciones sostenidas con el primer demandante Sr. Simón , a que se hizo referencia en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, con relación al tercero de dichos fundamentos. Y con la pericial de Dª Ángeles , a que se hizo referencia en el fundamento jurídico octavo de dicha resolución judicial, se justificó con bastante motivación el signo parcialmente estimatorio de la demanda, que se hizo patente en el fallo de la sentencia recurrida. Tampoco concurre error en la valoración de la prueba respecto a la información escrita de los demandantes, porque el examen por la Sala de los documentos aportados valorados en su conjunto, determina que las consecuencias que pretende extraer la parte apelante no están ajustadas a la realidad del caso controvertido. Según hemos precisado anteriormente, concluímos que fue suficiente la motivación de la sentencia apelada para que pudiera coherentemente razonar la Magistrada-juez, del modo que precisó en la parte dispositiva de dicha sentencia, extrayendo la consecuencia de que la información proporcionada por la sociedad apelante a los apelados no fue bastante acertada, para que pudieran representarse con exactitud la naturaleza del producto litigioso contratado, confundiendo renta fija con participaciones preferentes. La doctrina de los actos propios no es aplicable al caso enjuiciado porque el factor definitivo fue la errónea orientación informadora recibida por los clientes actora de la sociedad demandada, en consideración de la doctrina de esta misma Sección, expresada en su sentencia de 27 de mayo de 2014 (rec. 581/2013 ), dictada en un supuesto de hecho similar al actualmente controvertido, derivando la transcendencia de la infracción de normas administrativas comentadas de la extensa doctrina jurisprudencial que hemos comentado, la cual exige el examen de dicha normativa.

OCTAVO.-Capítulo aparte merece la consideración de los intereses legales, que no consta fueran debidamente solicitados en el suplico de la demanda, por lo tanto, mediante lo resuelto en el Auto de 4 de octubre de 2013, folios 315 y 316 del Tomo II de autos, sólo serían reconocibles en atención al principio de justicia rogada que informa el procedimiento civil según el artículo 216 de la LEC , los intereses del artículo 576 de la LEC , que operan 'ope legis' por mandato legal y sin necesidad de solicitud expresa, desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia. En consecuencia los escritos cruzados a punto de concluir el trámite de señalamiento, deben ser atendidos en el sentido precisado por la parte demandada-apelante en su escrito presentado el 24 de enero de 2014, donde se han rebatido con éxito las alegaciones del escrito presentado por los apelados el 20 de diciembre de 2013.

NOVENO.-En consonancia a todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no apreciarse circunstancias excepcionales que justifiquen un pronunciamiento diferente. Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección de la Audiencia Provincial de

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A., contra la Sentencia nº 164/2013, de 30 de julio, del Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid , dictada en el juicio ordinario nº 1653/2012, rectificada mediante el Auto de 4 de octubre de 2013, de que dimana el presente Rollo de Sala, confirmamos los pronunciamientos que ambas resoluciones impugnadas contienen, condenando a la apelante al pago de la cantidad de condena, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia, así como al abono de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0721-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe