Sentencia Civil Nº 255/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 408/2011 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de junio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de junio de 2010

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Andrés ; Jasate Construcciones S.L.

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, los recursos de apelación admitidos a la parte demandante y a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria, de fecha 16 de junio de 2010 , en autos de Juicio Ordinario 308/2007, seguido el recurso por un lado, a instancia de D. Andrés , representado por la Procuradora Dña. María Olga Dávila Santana, y dirigido por el Letrado D. David Arroyo Vidal; y, por otro, a instancia de Jasate Construcciones S.L., representada por la Procuradora Dña. María Dolores Apolinario Hidalgo y asistida del Letrado D. Pedro Hidalgo Ferrera; teniendo ambas partes la cualidad de apelantes y apeladas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda y desestimando en su integridad la reconvención procede condenar a la entidad demandada-reconviniente, Jasate Construcciones, S.L., a pagar a don Andrés la cantidad de 47.854,96 €.

Se declaran de oficio las costas de la demanda.

Se condena a la entidad demandada al pago de las costas de la reconvención.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas, recurso que deberá prepararse anunciándolo ante este órgano judicial en el término de CINCO DÍAS contados a partir de su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se señaló para estudio votación y fallo para el día 19 de noviembre de 2012.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales a excepción del término para dictar sentencia, por la abundante documentación (6 Tomos, 852 folios), y prueba practicada (3 DVD del acto del juicio), y la acumulación de dos recursos. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de ambas partes frente a la sentencia dictada en la primera instancia.

El actor recurre la sentencia exponiendo como antecedente que no se discute que la demandada encargó al apelante la elaboración de un proyecto básico y un proyecto de ejecución y la dirección de obras de 111 viviendas en La Oliva (Fuerteventura), centrándose la controversia en el precio pactado por los servicios efectuados, y en la alegación de la parte contraria de deficiente ejecución.

Aduce esta parte que su representado recibió el encargo a finales de 2004, y comenzó desde entonces a trabajar con desplazamientos a Fuerteventura reuniéndose con el Arquitecto Municipal de La Oliva, y a Gran Canaria para estudiar el proyecto con los responsables de la promotora.

Al no estar fijado el precio de los honorarios el apelante remitió una primera oferta el 28 de julio de 2005 (doc. 2 de la contestación), para que se le devolviera firmada.

La promotora aporta como documentos 3 y 4 de la contestación una hoja manuscrita y un correo electrónico en donde se habla de precios y de plazos, a modo de oferta por parte del actor recurrente.

Considera esta parte que no pueden tenerse en cuenta porque la promotora no plasmó su voluntad de aceptar un precio determinado, y para el caso de que se interpretara que el precio se cerró con el correo electrónico a 240.000 €, la promotora no pagó sino 60.000 €, con lo que, a su entender, se apartó de las condiciones plasmadas en dicho correo.

Afirma el actor apelante que nunca tuvo conocimiento de si sus ofertas fueron aceptadas. En todo caso si la promotora quiere acogerse a dichos documentos para fijar el precio de los honorarios, afirma el recurrente que en esas ofertas no estaba incluida la dirección de obras, que como se indica en el doc. 2 de la contestación, siempre supondría el 30 % de los honorarios totales a añadir a los del Proyecto Básico y el Proyecto de Ejecución.

Al entender de la representación de esta parte en el documento 4 de la contestación su poderdante reseña que los proyectos suponen un 70% de los honorarios totales, pero en ese escrito ofreció la rebaja de los honorarios de dichos proyectos de un 70% a un 50%, sin que se mencione la rebaja de los honorarios de la dirección de obra. Por lo tanto, tales ofertas estaban condicionadas al cumplimiento de un calendario de pagos basados en hitos, y estaban anudadas a que la promotora pagara antes o después, si pagaba antes era más barato y si pagaba más tarde, más caro, es decir, se trataba de una bonificación por pronto pago, lo que fue ratificado por la representante legal de la promotora en el acto del juicio.

Además en el doc. 3 de la contestación, se condicionaron los honorarios a que la edificación no aumentara, y se fijó la superficie en 7.600 m2, cuando lo finalmente construido fueron 8.400 m2 sobre rasante, luego considera que necesariamente los honorarios tuvieron que ser superiores.

Pone de relieve la actora apelante la actitud rebelde y obstaculizadora de la promotora en la prestación del pago de honorarios, como se desprende del párrafo sexto del hecho segundo, página 12, de su demanda reconvencional.

Dice la actora apelante que esta actitud de la promotora de no fijar y concretar el precio ni verbalmente ni por escrito, introduce en el acuerdo cláusulas oscuras presididas por una evidente mala fe, por lo que, de acuerdo con el artículo 1288 del C.c . la interpretación de las mismas no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, y de acuerdo con el artículo 1256 C.c . la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes, que es lo que, en su opinión, ha ocurrido.

Por lo tanto estima la parte que no se fijó un precio definitivo de los honorarios razón por la que al demandante, no le quedó más remedio que acudir al Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias para que de forma objetiva e imparcial, fijara los honorarios correspondientes a los trabajos efectuados, solución que considera la más razonable.

En cuanto al razonamiento del Juez a quo de que los baremos del COAC son orientativos la apelante estima que pese a ello su mandante no habría tenido que acudir a ellos si no fuera por la negativa de la promotora a concretar un precio, por lo que antes tal negativa tales baremos son los únicos que pueden establecer cuál es la suma a la que ascendían los trabajos prestados.

Y aunque existieron negociaciones con precios inferiores al baremo, estima la representación del actor que no pueden tenerse en cuenta, en primer lugar, porque la oferta con rebaja estaba supeditada a que se le encargara la dirección de las obras, por lo que una vez que la promotora no muestra conformidad con ninguna oferta y, en cima, decide que su representado no desempeñe la dirección de las obras (doc. 11 de la contestación), no entiende los motivos por los cuales el arquitecto debe seguir vinculado a una oferta no aceptada por la promotora.

En segundo lugar, porque la diferencia entre el precio que se estaba negociando en el fax de 28 de julio de 2005 (doc. 2 de la contestación), que ascendía a 230.000 €, es superior a las cantidades reclamadas judicialmente, puesto que en la demanda, con buena fe, no se incluyó el concepto de dirección de obras que formaba parte del informe del COAC (doc. 4 de la demanda).

Y en tercer lugar, porque las ofertas estaban estrictamente sujetas a un específico y concreto calendario de pagos, que no fue cumplido por la promotora.

Respecto de la crítica de la sentencia a que el informe aplica una fórmula de cálculo que depende de la superficie construida y otros conceptos a los que no se hace referencia en el informe, y afirma que no se puede saber si se han aplicado los baremos orientativos a las características concretas de la obra 111 viviendas de La Oliva, a juicio de la parte sólo hay que ojear el informe para comprobar que hace referencia a este proyecto concreto, con número de expediente 06-67740, que previamente fue visado por la propia corporación colegial.

SEGUNDO.- En lo que se refiere al precio del encargo la Sala ha examinado la prueba practicada y visionado íntegramente los soportes audiovisuales en los que figura grabada la celebración del juicio en la primera instancia, y alcanza la misma conclusión probatoria que el Juez a quo, el cual se ajusta en la valoración de la prueba a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, sin alcanzar resultados absurdos, ilógicos o contradictorios, por lo que dicha valoración debe mantenerse.

Las partes reconocen que el contrato de encargo, por el cual se encomendó por la promotora al Arquitecto actor, la redacción de los Proyectos Básico y de Ejecución de una obra de 111 viviendas y garajes en término de La Oliva, Fuerteventura, y la Dirección de la referida obra, fue verbal. No obstante, el carácter verbal del contrato no implica que no se alcanzara un acuerdo sobre el precio, como así exige el artículo 1544 del Código Civil .

La documental que aporta la promotora con la contestación acredita la existencia de una negociación para la fijación del precio entre la promotora y el Arquitecto, realizando el señor Andrés distintas propuestas como él mismo ratifica en el interrogatorio que le fue recibido. En el presente caso el Tribunal estima suficientemente probado en autos que la propuesta que efectuó el Arquitecto Don Andrés en su correo electrónico dirigido a Bárbara , representante legal de Jasate Construcciones S.L., en fecha 21 de febrero de 2006 a las 18:34 horas (documento 4 de la contestación), fue efectivamente aceptada por la promotora, quedando definitivamente fijado el precio de los honorarios con el concurso de la oferta y la aceptación. En dicha propuesta se fijan 240.000 euros como honorarios totales, correspondiendo de ellos el 70% a la redacción de los proyectos, y el 30% restante a la Dirección de la Obra, por lo que la fase de redacción de los proyectos supone unos honorarios de 168.000 euros.

Es muy significativo que en la forma de pago de los honorarios que propone el Arquitecto es del siguiente tenor:

En estos momentos (a la firma del contrato) al menos 60.000

Con el proyecto de ejecución visado 60.000

Y restarían 120.000, teniendo en cuenta que los proyectos representan un 70% de los honorarios y estos pagos suponen sólo el 50%, el trato sigue siendo favorable a vds. de este resto se puede repartir en lo siguiente:

1º.- al inicio de obra 30.000

2º.- seis meses del inicio 30.000

3º.- nueve meses 30.000

4º.- con el final de obra 22.000

Con Habitabilidad 8.000

Prueba evidente de la aceptación de esta propuesta fue el inmediato pago de los primeros 60.000 euros al Arquitecto, que se verificó en transferencia realizada por la promotora el día 22 de febrero de 2006 (documento 13 de la contestación), es decir, al siguiente día del envío del correo electrónico, que se remitió por el señor Andrés en la tarde del día 21 de febrero.

No cabe así acoger la postura del actor que afirma que esta propuesta no llegó a ser aceptada y que nada se le comunicó por parte de Jasate Construcciones, pues el pago inmediato conforme a su propuesta en la cuantía por él solicitada como primer pago a cuenta de honorarios es un hecho concluyente de la aceptación.

Y como indica la promotora en su escrito de oposición al recurso, prueba de que estos fueron los honorarios propuestos y aceptados es el correo electrónico que el señor Andrés remite a la promotora Jasate, después de que por la misma se comunicara al COAC por burofax de 21 de agosto de 2006 la rescisión del contrato de encargo al Arquitecto señor Andrés y la designación de dos Arquitectas distintas para la Dirección de la Obra, en fecha 2 de octubre de 2006 (acta notarial documento 5 de la contestación), en el que se dice expresamente que vía E-mail a finales de febrero de 2006 se fijan honorarios y forma de pago.

En este mismo correo electrónico de 2 de octubre el señor Andrés añade que al haberse pactado los honorarios para proyecto y dirección de obra y al haber renunciado unilateralmente a la D.O. (dirección de obra), el descuento lógicamente será menor, y al tratarse de un encargo con misión parcial (sólo proyecto) los honorarios se deberían ver incrementados en un 20% tal y como establece el punto 8 del modelo tipo de contrato del Colegio de Arquitectos.

Se comprueba por tanto que el propio demandante considera que se fijaron los honorarios y su forma de pago a través de su propuesta remitida por correo electrónico el 21 de febrero de 2006, y aceptada por la promotora Jasate, si bien, al rescindirse el encargo para la Dirección de la Obra, pretende con este correo añadir un 20% a tales honorarios convencionalmente fijados.

Esta pretensión, así como el resto de alegaciones de la parte actora de estar condicionado el precio de los honorarios a la concreta forma de pago, o a que el encargo comprendiera tanto la redacción de los proyectos como la dirección de la obra, no pueden tenerse en cuenta. El precio de los honorarios libremente pactado por las partes es el que ha quedado expuesto, correspondiendo a la redacción de los proyectos 168.000 €, como indica la sentencia de instancia. Y como se verá, la rescisión del contrato por parte de Jasate Construcciones S.L. respecto a la Dirección de la Obra, que se verificó con previa comunicación al COAC que dio traslado al señor Andrés , el cual no hizo manifestación alguna en contrario, tiene como causa, como recoge la sentencia de instancia, el cumplimiento defectuoso por parte del Arquitecto del encargo por los defectos presentados por los Proyectos Básico y de Ejecución.

Y el incumplimiento por parte de Jasate Construcciones S.L. de los pagos en la forma pactada tras la aceptación de la propuesta no provoca el aumento del precio, máxime cuando tampoco el actor cumplió con exactitud lo que le incumbía, al presentar los Proyectos elaborados importantes defectos que impedían la ejecución de la obra sin su modificación, como indica el Juez de instancia y se analizará con posterioridad.

TERCERO.- En segundo lugar la representación del actor apelante aduce la viabilidad de los trabajos arquitectónicos elaborados por su representado.

Frente a la alegación de la parte demandada de que los proyectos del actor eran inviables la sentencia de instancia acoge una postura intermedia, pues considera que se trata de una obligación de resultado y éste no se ha conseguido porque la demandada se vio obligada a encargar a un segundo arquitecto que corrigiera los proyectos de su mandante.

Aduce esta parte que no repara el Juez a quo en que opta por rebajar casi hasta dejar en nada los honorarios del recurrente, tratándose de una obra de gran magnitud, pero en el caso de que exista alguna responsabilidad seguirá respondiendo como proyectista al 100%, sin percibir el 100% de sus honorarios.

Estima este recurrente que el trabajo desplegado por el arquitecto sí consiguió el resultado solicitado por la promotora, y era innecesario acudir a un segundo arquitecto. Cuando el 21 de agosto de 2006 la promotora envió un burofax al COAC para resolver la prestación de servicios con el apelante (doc. 11 de la contestación), nada dijeron de que el trabajo efectuado fuera inviable, y el Ayuntamiento de La Oliva ya había concedido la licencia municipal de obras (doc. 2 de la demanda).

En consecuencia no sólo se aprovechó la promotora del trabajo del actor, sino que únicamente gracias a este trabajo fue concedida la licencia.

Por su parte en burofax de 10 de noviembre de 2006 requirió a la promotora de pago de los honorarios, y esta contestó el 25 de noviembre de 2006 (doc. 12 de la contestación) alegando que ya se había pagado prácticamente la totalidad de los mismos, pero sin decir que el proyecto fuera inviable o inidóneo, o que tuviera que llamar a un nuevo arquitecto.

Señala esta parte que una año más tarde encargan un recálculo en la estructura al arquitecto D. Teodulfo que lo elabora el 28 de junio de 2007, y, sin embargo, la Secretaria del Ayuntamiento de La Oliva (doc. 1 de la contestación a la reconvención) certificó el 3 de abril de 2008, que el único proyecto que obra en el expediente administrativo es el presentado por su mandante.

La sentencia apelada detrae 60.145,04 euros por unos supuestos pagos a un segundo arquitecto por un recálculo ni siquiera presentado ante el Ayuntamiento de La Oliva, y en contra de la Condición General 11 de la licencia de obras (doc. 2 de la demanda), que establece la sujeción de las obras a los proyectos aprobados y la necesidad de autorización previa para toda variación ulterior. Estos supuestos trabajos son negados por la representación del actor recurrente, y considera que su patrocinado no debe soportarlos.

Por lo que respecta a la cuantía señala esta parte que los honorarios por el recálculo son totalmente desorbitados, sin que se recibiera declaración al señor Teodulfo para que explicara por qué una factura está fechada en domingo, por qué no están numeradas, y por qué las dos facturas tienen el mismo concepto y son del mismo importe. Afirma la parte que encargó el mismo trabajo a una entidad independiente ARCAL S.L. que pertenece al COAC y los honorarios ascendían a 8.771,32 euros, lo que implica que el señor Teodulfo cobró supuestamente siete veces más de lo normal, ya que tampoco se acreditó el pago de tales honorarios.

Considera acreditada la viabilidad de los proyectos porque fueron estudiados y revisados por los técnicos del COAC y visados; fueron estudiados por los técnicos del Ayuntamiento de La Oliva y aprobados concediéndose la licencia de obras a la promotora; y finalmente tres arquitectos de la entidad Bureau Veritas en informe de 21 de diciembre de 2006 sobre los proyectos del actor informó sin reserva alguna su viabilidad, informe que consta en el informe elaborado por el perito judicial.

La promotora nombró don Arquitectas superiores para la dirección de las obras quienes nada objetaron a los proyectos elaborados por el recurrente. Tampoco hubo llamadas para subsanar errores o aclarar conceptos.

En el informe de Bureau Veritas de 21 de diciembre de 2006 se dice que la obra se inició en enero de 2007 lo que indica que el proyecto era viable, mucho antes de la estructura calculada por el señor Teodulfo (ver pág. 421 del informe pericial primera visita a la obra de 2 de mayo de 2007 en la que se inspecciona el forjado de la planta baja, lo que implica al ejecución de la estructura debajo de ese nivel).

El libro de órdenes contiene hasta 13 páginas de órdenes que se refieren al proyecto del apelante.

Respecto del informe pericial judicial la actora recurrente manifiesta que el Juez a quo no tiene en cuenta las aseveraciones de este perito en las que propugna la idoneidad de lo proyectado por el señor Andrés , pues reconoce que el proyecto del segundo arquitecto no aporta una solución estructural que mejore la del actor, sino que sigue fielmente el proyecto original no planteando algún cambio de diseño que mejore las soluciones constructivas y estructurales del edificio.

CUARTO.- Por su parte la entidad demandada en su escrito de oposición al recurso de apelación que formula la parte actora, impugna a su vez la sentencia dictada en la instancia.

Alega esta parte que en el contrato de arquitecto, como afirma el TS en sentencia de 24-4-2009 es aquél en el que el profesional se obliga a prestar al comitente, más que una actividad el resultado de la misma prestación.

Considera esta parte que resulta de aplicación el artículo 1124 C.c . en cuanto a la excepción de contrato no cumplido, al no ser los proyectos idóneos para construir el edificio, dando lugar a que Jasate Construcciones S.L. se viera en la precisión de encargar a un nuevo Arquitecto el modificado y recálculo de la estructura del edificio como único medio de que se pudiese levantar la edificación. A su entender no se trata de si el señor Andrés a entregado o no los Proyectos, sino de que los mismos no son idóneos.

Considera esta apelante que del informe del perito judicial se evidencia que debió apreciarse la excepción puse afirma que es imposible ejecutar convenientemente el edificio con el Proyecto de estructura realizado por D. Andrés .

La sentencia de instancia entiende que se trata de un contrato de resultado y que los Proyectos debían ser aptos para concluir la obra proyectada, pero estima que el actor no incumplió totalmente su obligación puesto que la promotora no se vio obligada a encargar un nuevo proyecto al segundo arquitecto sino solamente una modificación del presentado por el actor.

Recalca esta parte que el cálculo de estructura es el alma mater de un Proyecto de Ejecución de Obra, pues llevar a cabo la edificación con un cálculo mal hecho supone la inminente ruina del edificio. La concesión de las licencias administrativas no quita ni disminuye la responsabilidad del proyectista, pues no se entra a analizar determinados aspectos de los planos, y no entran en el examen pormenorizado de los Proyectos.

A juicio de la representación de Jasate Construcciones el Juez a quo saca conclusiones erróneas del informe del perito judicial, pues lo que afirma el perito judicial es que es correcto el cálculo hecho por D. Teodulfo 'a tenor de los errores detectados en la estructura de D. Andrés ', por lo que se pudo ejecutar la estructura con el recálculo realizado por D. Teodulfo . Y en las páginas 42 y 43 se afirma por el perito: 'por lo tanto se puede decir que no se puede ejecutar este edificio con el proyecto de estructura realizado por D. Andrés '.

Insiste la parte en que teniendo en cuenta que el cálculo de la estructura es la columna vertebral del edificio el incumplimiento del actor y demandado reconvencional ha sido absoluto y no parcial como señala la sentencia apelada. No cabe por ello moderación alguna.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la idoneidad de los Proyectos elaborados por el Arquitecto actor para la ejecución de la obra proyectada, el Tribunal comparte nuevamente la valoración probatoria que realiza el Juez de instancia.

Se acepta la alegación de la parte demandada que aduce, como más adelante se verá, que desde el punto de vista jurídico en puridad se estaría aceptando la excepción de contrato cumplido defectuosamente que aduce dicha parte demandada en su escrito de contestación y reconvención, y lo que el Juez de instancia considera el ejercicio de la facultad moderadora del artículo 1103 del C.c .

Como hemos señalado entre otras en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 28-5-2010, nº 260/2010 , 'A este respecto y sobre la exceptio non rite inadimpleti contractus, cabe recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así, la Sentencia 28-5-2009, núm. 329/2009, rec. 1795/2004 , cuando establece: El carácter sinalagmático de una relación contractual y la reciprocidad e interdependencia de las prestaciones objeto de las obligaciones que en ella se integran, permiten al deudor-acreedor neutralizar provisionalmente la reclamación de ejecución del comportamiento por él debido que le dirija el acreedor-deudor, mientras éste no cumpla o esté dispuesto cumplir correctamente la prestación por él debida, siempre que sea exigible y, además, entre ambas exista la necesaria reciprocidad.

La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato.

Sin embargo, el efecto meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil -.

Y la STS de 22-7-2008, núm. 760/2008, rec. 2901/2001 , cuando dice: ...ha de traerse a colación la doctrina de la Sala, expresada en las Sentencias de 14 de julio de 2003 ( que cita la de 13 de enero de 1985 ), y 16 de diciembre de 2005 , que declara que el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas -como se ha acordado en la Sentencia impugnada-, bien mediante la consiguiente reducción de precio.'

En el presente caso el inicial contrato de encargo ya se encuentra resuelto, circunstancia que no es objeto de controversia entre las partes. El Arquitecto actor cumplió con la entrega de los dos Proyectos Básico y de Ejecución, que fueron visados por el COAC y presentados el primero por el propio Arquitecto señor Andrés y el segundo por la Promotora, ante el Ayuntamiento de La Oliva para la obtención de la licencia de obras, que fue efectivamente concedida por el Ayuntamiento en atención a dicha documentación. No obstante el contrato se resolvió antes del inicio de las obras de tal manera que quedó sin efecto el encargo en cuanto a la Dirección Facultativa de la obra, que se encomendó por la promotora a otras dos Arquitectas distintas del demandante.

Por lo tanto, respecto a la parte de arrendamiento de obra del contrato de encargo, consistente en la elaboración de los Proyectos, el contrato se consumó, y respecto a la parte de arrendamiento de servicios para la Dirección de la Obra proyectada, el contrato se resolvió.

La litis se refiere por lo tanto únicamente a la porción del contrato relativa al arrendamiento de obra, esto es, a la redacción de los Proyectos Arquitectónicos, Básico y de Ejecución. El actor reclama el resto de honorarios no percibidos por este concepto de redacción de los Proyectos. Y la promotora demandada opone la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

Es cierto que en la reconvención dicha parte adujo en primer lugar el incumplimiento total y esencial del contrato por parte del Arquitecto, e interesó su resolución y la restitución de las cantidades percibidas por el señor Andrés a cuenta de honorarios. Pero si bien parece en principio que dicha parte en su impugnación de la sentencia apelada reproduce íntegramente las alegaciones que realizó en la primera instancia, del suplico de su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario y de impugnación de la sentencia (suplico que se reproduce en el siguiente fundamento séptimo de la presente resolución), comprobamos que en esta alzada no mantiene su pretensión reconvencional, y únicamente sostiene la excepción de contrato defectuosamente cumplido.

La prueba practicada en autos, esencialmente la prueba pericial judicial, acredita que:

Los proyectos del actor adolecían de varios defectos, siendo los principales los relativos a errores de medición en el presupuesto, errores de cálculo de las flechas en la estructura, y problema con el subsuelo.

Los errores en el cálculo de las flechas de las vigas con más vano (algunas de siete metros como manifiesta el perito en el acto del juicio) de los pórticos, impedían que la obra proyectada pudiera llevarse a su ejecución. El perito afirma que 'no se puede ejecutar este edificio con el proyecto de Estructura realizado por D. Andrés .' No obstante, el perito judicial afirma que el diseño de las 111 viviendas del proyecto del señor Andrés es adecuado.

Estos defectos no han impedido que la promotora se aproveche de los Proyectos elaborados por el Arquitecto demandante, puesto que la obra se ha estado ejecutando conforme a dichos proyectos, que fueron los que obtuvieron la licencia municipal, si bien con un reformado elaborado por el Arquitecto Don Teodulfo de recálculo de la estructura del Proyecto del señor Andrés . Este reformado deberá entregarse y autorizarse por el Ayuntamiento junto con el certificado final de obra para la obtención de la licencia de primera ocupación y las cédulas de habitabilidad. El Arquitecto Municipal de La Oliva corrobora que los reformados de proyecto pueden presentarse en el Ayuntamiento con posterioridad a la obtención de licencia de obra, y antes de obtener las referidas licencias.

La Promotora Jasate Construcciones S.L. abonó a Don Teodulfo la suma de 60.145,04 euros por el modificado y recálculo de la estructura de 111 viviendas y garaje en Corralejo, como se acredita de los documentos 8 y 9 de la contestación, y corrobora en su declaración la representante legal de la entidad demandada.

El modificado de proyecto y recálculo de estructuras realizado por el Arquitecto señor Teodulfo obra incorporado a los autos y fue debidamente examinado por el perito judicial. Este modificado respeta la solución estructural, o esquema estructural de la edificación, pero los resultados de los cálculos son diferentes, como explica el perito judicial. Y así prevé la ejecución de una losa que evita problemas de brochales y vigas, algunas de las cuales incluso incumplían la normativa; y por otro lado, aumenta la dimensión de muchos pilares.

Consecuencia de lo anterior los defectos apreciados eran subsanables, y fueron subsanados a través del modificado del proyecto elaborado por el señor Teodulfo , satisfaciendo el conjunto de documentos, esto es, los proyectos redactados por el actor, junto con el modificado del señor Teodulfo , el interés del comitente, que queda plenamente satisfecho. El Tribunal comparte la afirmación del Juez a quo de que no existe incumplimiento total. De esta forma, la aplicación al supuesto de autos de la excepción de contrato defectuosamente cumplido tiene como efecto el acogido por la sentencia de instancia, esto es, la rebaja en el precio de los honorarios reclamados por el demandante en la cantidad de los honorarios que la Promotora comitente tuvo que abonar a un segundo Arquitecto para el modificado del Proyecto y el recálculo de las estructuras, a fin de dotar de plena viabilidad a los Proyectos redactados por el actor.

En lo que respecta a la alegada abusividad de los honorarios del señor Teodulfo no existe ninguna prueba objetiva que respalde tal alegación. Es más, a pesar de lo alegado por el actor apelante, lo cierto es que la responsabilidad tanto frente a la promotora como respecto de los terceros adquirentes de las viviendas sobre la idoneidad de la estructura del edificio corresponde al Arquitecto que elaboró el modificado del proyecto y que realizó el recálculo de la estructura, es decir, al señor Teodulfo , y no al demandante, toda vez que en cuanto a los cálculos de la estructura la obra se ha ejecutado en atención a este modificado, y no en atención a los proyectos originarios del demandante.

Por lo expuesto debe desestimarse en este punto el recurso formulado por el demandante, confirmándose la sentencia dictada en la primera instancia.

SEXTO.- Por último, la representación del Arquitecto apelante ataca el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto establece que su mandante debe soportar el pago del proyecto de telecomunicaciones porque no se acredita que el pago correspondiera a la promotora, ni que ésta hubiera encargado el proyecto de telecomunicaciones ni que el mismo le fuera útil.

Estima esta parte probado que la promotora sí encargó este proyecto como se comprueba en el correo electrónico que como documento 10 se aporta en la contestación.

En cuanto a la utilidad del mismo la necesidad del proyecto de telecomunicaciones fue confirmada por el Arquitecto del Ayuntamiento de La Oliva D. Lucio , y refiere que el proyecto que se presentó para la obtención de la licencia de construcción fue el de Kapitel Ingenieros S.L.

Compareció asimismo al acto del juicio el representante de la entidad que elaboró este proyecto D. Plácido , que afirmó que telefoneó a Doña Bárbara y que ésta le prometía que le pagaría la minuta, que se la pasaron por fax, pero finalmente fue el señor Andrés el que abonó la factura. Además en el documento 3 de la contestación a la demanda aportado por la promotora, se especifican claramente los honorarios del ingeniero de telecomunicaciones, no estando incluidos en ningún momento en los honorarios del arquitecto.

Este motivo del recurso ha de tener favorable acogida. La Sala estima plenamente probado que en las negociaciones previas habidas entre las partes para la fijación de los honorarios del Arquitecto señor Andrés , quedó plenamente establecido que para llevar a cabo la completa ejecución de la obra deberían satisfacerse por la promotora, además de los honorarios del referido proyectista, y, eventualmente, Arquitecto Director, los honorarios de otros técnicos distintos, sin que tales honorarios estuvieran nunca incluidos en la cuantía de honorarios del referido Arquitecto. Prueba de ello es, sin duda alguna, el propio documento 3 que aporta la promotora, en el que se detalla la estimación del cálculo de honorarios, por un lado del Arquitecto por proyecto y por Dirección de Obra, y por otro, los honorarios de Ingenieros Industriales, del Aparejador, del Aparejador por la elaboración del proyecto de seguridad y salud, y, finalmente, los honorarios del Ingeniero de Telecomunicaciones.

A ello se debe añadir la declaración recibida en el acto de la vista al testigo D. Plácido , representante de la entidad Kapitel Ingenieros S.L. que elaboró el proyecto de Infraestructuras Comunes de Telecomunicación para edificación de 111 viviendas y garajes en la calle Atalaya, Nuestra Señora del Pino, General Primo de Rivera y C/ El Charco, s/n, Corralejo, La Oliva, Fuerteventura en Mayo de 2006. Se acredita también que este Proyecto se entregó en el Ayuntamiento de La Oliva junto con el Proyecto Básico y el Proyecto de Ejecución elaborados por el actor, obteniendo la licencia de obras. Y atendida esta circunstancia se entiende que las obras se ejecutan conforme a dicho proyecto de Infraestructuras Comunes de Telecomunicación, sin que por su parte la promotora haya justificado que haya variado la licencia concedida en este extremo o se haya realizado un reformado posterior con intervención de otro técnico, razón por la cual se justifica que el proyecto se elaboró por encargo de la promotora, quien no sólo lo recibió presentándolo junto con los proyectos Básico y de Ejecución, en el Ayuntamiento de La Oliva para la solicitud de la licencia de obras, sino que ha obtenido del mismo plena utilidad.

En consecuencia acreditado que el actor señor Andrés abonó la suma de 3.001,43 € a la entidad Kapitel Ingenieros S.L., como reconoce su representante legal, para el abono de dicho proyecto, cuyo pago correspondía a la promotora, procede la estimación del recurso y de la demanda en este punto, condenando a la entidad Jasate Construcciones S.L. al pago al actor de 3.001,43 €, además de la suma a que por honorarios del actor ya viene condenada en la instancia (47.854,96 + 3.001,43 = 50.856,39 €), y todo ello con sus intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, de acuerdo con lo que establecen los artículos 1091 , 1254 y siguientes, 1542, 1544 y concordantes, 1100, 1101 y 1108, todos ellos del Código Civil . La suma objeto de condena inicial también devengará los referidos intereses legales que se solicitaron tempestivamente en la demanda cuya íntegra estimación se solicita por esta parte en su escrito de interposición del recurso.

SÉPTIMO.- En la alegación tercera de su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, la parte demandada pone de relieve esta parte que el Juez a quo no tuvo en cuenta en la sentencia dictada los términos del suplico de la reconvención y, concretamente la petición subsidiaria expresada en el mismo. Y así, se solicitaba como pretensión principal la declaración de la resolución del contrato por incumplimiento del Arquitecto con devolución de las cantidades percibidas por éste en cuantía de 66.124,97 euros; y subsidiariamente, para el caso de que no se admitiera tal pretensión, 'se estime que los honorarios del Arquitecto actor, D. Andrés , derivados de la redacción de los proyectos básico y de ejecución efectuados por encargo de la entidad mercantil Jasate Construcciones S.L. habían sido pactados convencionalmente en la cantidad de 168.000 €, debiendo descontarse de los mismos la cantidad de 66.124,97 € pagados previamente por Jasate Construcciones S.L., así como la cantidad de 60.145,04 € en concepto de indemnización de los daños y perjuicios causados, al haberse visto obligada a efectuar un modificado al proyecto y recálculo de la estructura del edificio, como consecuencia de los errores que presentaban los proyectos entregados por D. Andrés .'

Por lo tanto, aduce la parte que el Juzgador no advirtió que el suplico de la contestación a la demanda y demanda reconvencional era alternativo, por lo que lo que parcialmente se reconoce en la sentencia por la vía de la moderación ha de ser reconocido por la Sala por la vía de la aceptación de la tesis planteada en la demanda reconvencional.

En la alegación quinta del citado escrito se reitera por esta parte que el Juzgador al conceder lo que dio por la vía de la moderación, no tuvo en cuenta que lo mismo había sido peticionado en la demanda reconvencional, con lo que resulta evidente que si se concede que de los 168.000 € pactados, se descuente lo recibido a cuenta por el Arquitecto demandante, 66.124,97 y no 60.000 como se dice en la resolución apelada, y si se concede igualmente descontar 60.145,04 € en concepto de daños y perjuicios, suma ésta que Jasate tuvo que pagar al nuevo Arquitecto D. Teodulfo , por medio de su sociedad profesional 'Tallaru & Arquitectos Asociados', resulta evidente, a su entender, que se le está concediendo a esta parte algo peticionado en la demanda reconvencional. Por consiguiente debe rectificarse el Fallo admitiendo la demanda reconvencional, dado que coincide sustancialmente con lo que el Juez da por la vía de la moderación.

La representación de Jasate Construcciones S.L. termina suplicando a la Sala que dicte sentencia conteniendo los siguientes pronunciamientos:

Se declare que el actor y demandado reconvencional, D. Andrés , ha incumplido totalmente sus obligaciones contractuales para con Jasate Construcciones S.L.

Se declare que como consecuencia de los incumplimientos protagonizados por D. Andrés , fue correcta la resolución del contrato, habido entre este señor y sus mandantes, por causas imputables obviamente al actor y demandado reconvencional.

Se declare que como consecuencia de lo inmediatamente anterior de los 168.000 € pactados en concepto de Honorarios de los Proyectos de ejecución, se habrá de descontar la cantidad de 66.124,97 €, recibidos a cuenta por el Sr. Andrés .

Que también se habrá de descontar, en concepto de daños y perjuicios la suma que su mandante se vio obligado a satisfacer al nuevo Arquitecto D. Teodulfo , que ascendió a 60.145,04 €.

Que tales cuestiones fueron peticionadas en su demanda reconvencional la cual implícitamente se aceptó por el Juzgador quien no obstante lo hace por la vía de la moderación, según razona en el fundamento de derecho tercero de su resolución, de donde se infiere que su demanda reconvencional debe ser aceptada.

Procede la imposición de costas a la parte contraria de las causadas en ambas instancias.

OCTAVO.- No cabe a la Sala entrar a realizar pronunciamiento que se solicitan por la parte demandada en su escrito de impugnación 'ex novo' alterando lo que pidió en su escrito de contestación y reconvención.

Dos cuestiones sí deben analizarse por último respecto de la impugnación de la sentencia efectuada por la promotora demandada y que ha quedado expuesta en el anterior fundamento.

La primera cuestión alude a la suma ya recibida en concepto de honorarios por el arquitecto actor y que deben descontarse del total de los pactados. Tanto el demandante como el Juez a quo entienden recibidos a cuenta de honorarios 60.000 €, sin embargo, Jasate Construcciones S.L. pide que se descuente por este concepto la suma de 66.124,97 €.

La diferencia de 6.124,97 € deriva de los pagos efectuados por la promotora Jasate Construcciones S.L. para el pago de las facturas emitidas por el Colegio Oficial de Arquitectos de Canarias por el visado del Proyecto Básico y del Proyecto de Ejecución, elaborados por D. Andrés . Aporta esta parte en su acreditación los documentos 14 y 15 de la contestación a la demanda y demanda reconvencional.

El argumento de que es el propio Arquitecto el que debe hacer frente a los gastos de visado de los proyectos no puede prosperar. Los honorarios del encargo son un concepto diferenciado de los gastos colegiales por el visado de los Proyectos y, salvo prueba en contrario, los últimos no pueden entenderse comprendidos en el pacto de honorarios. No existe prueba alguna de tal pacto, por lo que el visado de los Proyectos se realiza a instancia y en interés de la promotora a fin de presentar los mismos en el Ayuntamiento de La Oliva para la obtención de la licencia municipal de obras, lo que así verificó dicha parte.

Es cierto que el Arquitecto señor Andrés recogió del COAC una vez visado el Proyecto Básico, adelantando los gastos colegiales. De esta forma, la promotora realiza dos transferencias al Arquitecto actor, en fecha distinta. La primera, documento 14, se realiza el 20 de febrero de 2006 por el concepto 'PAGO FACTURA 60941/COLEGIO ARQUITECTOS' y por importe de 4.091,08 euros. La segunda transferencia, documento 13 de la contestación, es por importe de 60.000 euros y por el concepto 'PAGO DE HONORARIOS'. En cuanto a los gastos de visado del proyecto de Ejecución, fue la propia promotora la que retiró dicho Proyecto visado del COAC previo pago al Colegio Profesional de la correspondiente factura (doc. 15 de la contestación), por importe de 2.033,89 euros, presentando seguidamente ambos Proyectos ante el Ayuntamiento de La Oliva para la obtención de la licencia de construcción.

Como se desprende de la propia imputación de los pagos que realiza la promotora queda claro que el pago de los gastos colegiales no constituye pago de honorarios del arquitecto. En consecuencia, las sumas abonadas por Jasate Construcciones S.L. por facturas de gastos del COAC por el visado de los Proyectos objeto del encargo, que totalizan 6.124,97 euros no pueden descontarse de la reclamación ya que nunca formaron parte de los honorarios pactados, confirmándose en este extremo la sentencia apelada.

La segunda cuestión es la relativa a las manifestaciones que se realizan por esta parte sobre la petición subsidiaria de la demanda reconvencional, que considera estimada por el Juez, y que debe a su juicio reflejarse en el fallo, con el consiguiente reflejo en cuanto a las costas de la primera instancia, deben asimismo rechazarse.

Desde un punto de vista jurídico objetivo la petición que la parte demandada articula como subsidiaria de su demanda reconvencional no contiene ninguna pretensión frente a la parte actora y, a pesar del lugar en el que la ubica la parte en su escrito, no es otra cosa que una petición subsidiaria de la principal contenida en la contestación a la demanda -esto es la íntegra desestimación de la demanda inicial-, en la que se invoca la excepción de contrato cumplido defectuosamente, y, en definitiva, se interesa que la estimación de la demanda sea tan sólo parcial. En esta petición, de forma subsidiaria y para el caso de que no se estime la íntegra desestimación de la demanda, ni la reconvención, se viene a reconocer por Jasate Construcciones S.L. que se adeudan al actor 41.729,99 euros de honorarios, cantidad que resulta de fijar los honorarios en 168.000 euros, y descontar de los mismos las sumas que indica la parte, esto es, 66.124,97 euros que dice ya abonó en tal concepto, más los 60.145,04 que pagó al segundo Arquitecto señor Teodulfo por el recálculo de la estructura.

En consecuencia, la única pretensión de la reconvención que implica el ejercicio por el demandado de una acción autónoma aunque conexa con la ejercitada en la demanda, con petición de condena frente a la parte actora, es la contenida en el primer párrafo del suplico de la demanda reconvencional en el que se pide: 'se declare la existencia de incumplimiento contractual por parte del Arquitecto D. Andrés frente a la Entidad mercantil JASATE CONSTRUCCINOES S.L. al haber redactado unos proyectos que no son idóneos para la construcción del edificio proyectado, declarando en consecuencia la resolución del contrato existe entre las partes, con devolución de las cantidades percibidas por D. Andrés , que ascendieron a 66.124,97 euros, satisfechas hasta la fecha, con expresa imposición de costas a éste último.'

Tal pretensión, única de la demanda reconvencional, fue íntegramente desestimada en la instancia, pronunciamiento que se confirma en esta alzada. En consecuencia el Juez a quo aplicó correctamente en materia de costas el principio objetivo del vencimiento respecto a las devengadas por la sustanciación de la demanda reconvencional, que se desestima, en atención a lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , todo lo cual debe confirmarse, con íntegra desestimación del recurso de apelación que por la vía de la impugnación de la sentencia dictada en la primera instancia, interpuso la demandada Jasate Construcciones S.L.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Andrés no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la restitución del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y al desestimarse íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación de Jasate Construcciones S.L., deben imponerse a dicha apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Andrés , y desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jasate Construcciones S.L., ambos contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 308/2007, revocamos parcialmente la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Andrés contra Jasate Construcciones S.L. y,

2.- Condenamos a la entidad demandada Jasate Construcciones S.L. a que abone al actor D. Andrés la suma de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (50.856,39 €), más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda que tuvo lugar el 15 de mayo de 2007.

3.- Confirmamos la sentencia apelada en cuanto no impone a ninguna de las partes las costas derivadas de la sustanciación de la demanda en la primera instancia.

4.- Confirmamos la sentencia apelada en cuanto desestima íntegramente la reconvención formulada por Jasate Construcciones S.L. frente a D. Andrés .

5.- Confirmamos la sentencia apelada en cuanto condena a Jasate Construcciones S.L., como reconviniente, al pago de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación de la demanda reconvencional.

6.- No se hace expresa imposición en las costas de esta alzada devengadas por la sustanciación del recurso de apelación formulado por D. Andrés , decretando la restitución del depósito constituido por el referido apelante.

7.- Condenamos a la apelante Jasate Construcciones S.L. al pago de las costas causadas en esta segunda instancia por la sustanciación del recurso por ella interpuesto, decretando la pérdida del depósito constituido por la referida parte.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.