Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 189/2014 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 189/14
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja
Autos de Procedimiento Ordinario 669/11
SENTENCIA Nº 255/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a veintiuno de mayo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 669/11, seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada, Promociones Torrevieja Mediterráneo y Sol, S.L., habiendo intervenido
en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra Antón García y
dirigida por el Letrado Sra. Nombela Olmo, y como apelada la actora, Dª Margarita , representada por el
Procurador Sra. Salgado López y dirigida por el Letrado Sr. Pena Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 1 de julio de 2013 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo lademanda interpuesta por el Procurador Sr. Dña. Julia SALGADO LÓPEZ en nombre y representación de Dña. Margarita contra la mercantil PROMOCIONES TORREVIEJA MEDITERRÁNEO Y SOL S.L TORREVIEJA S.L y en consecuencia condeno a la demandada a la obligación de que reforme la paredes interiores de la vivienda de la actora procediendo al picado del yeso del paramento vertical, enlucido del yeso, imprimación endurecedora y antihumedad para soportes de yeso y proceda al revestimiento a base de emulsión vinílica de alta calidad; en cuanto a la carpintería metálica que proceda al sellado de la junta de dilatación con cordón premoldeado de carpintería de aluminio para aplicación en frío, previa preparación del soporte con una imprimación asfáltica de aplicación en frío y por último con respecto al cerramiento exterior proceder al picado y demolición del revestimiento monocapa en paramentos verticales, realizado con medios manuales, impermeabilización de muro de sótano mediante membrana monocapa adherida, revestimiento continuo con mortero monocapa acabado raspado con textura media en paramentos verticales, con la condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en esta instancia e intereses previstos en art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de PROMOCIONES TORREVIEJA, MEDITERRÁNEO Y SOL S. L., solicitando su revocación por los motivos que se resumen a continuación: 1º Llama la atención la parcialidad con que se ha valorado la prueba practicada, dando credibilidad únicamente a los medios de prueba de la demandante.

2º La sentencia de primera instancia considera aplicable el artículo 1591 del Código Civil , cuando lo cierto es que es un hecho no controvertido que la solicitud de la licencia de edificación se verificó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, razón por la cual el litigio ha de ser resuelto con arreglo esta última.

3º Error en la valoración de la prueba, ya que la juzgadora ha entendido, incorrectamente, que existen humedades en dos habitaciones de la planta baja de la vivienda, cuando en realidad se trata de dos manchas ubicadas en habitaciones de la planta alta o primera. En todo caso, resulta sorprendente que se haya considerado una falta de sellado de juntas como un defecto calificable como ruina funcional.

4º El perito de la parte demandante ha engrosado las mediciones de las distintas partidas que conforman su informe hasta llegar a unas cifras que exceden de lo razonable.

5º Debe de concederse mayor credibilidad al dictamen del perito Sr. Luis Manuel , Arquitecto, frente a la opinión profesional del Sr. Luis Manuel , Aparejador. El informe de este último adolece de importantes fallos que no han sido considerados desde un punto de vista crítico en la sentencia.

6º Encontrándose las humedades en la planta alta, no se puede aceptar la conclusión de la resolución recurrida relativa a la posibilidad de que pueda entrar agua en la vivienda en caso de inundación del patio exterior.

7º De la fotografía número 5 del dictamen pericial Don. Luis Manuel se desprende que uno de los componentes del aparato de aire acondicionado se encuentra instalado en la pared exterior de una de las habitaciones afectadas por las humedades.

8º Resulta también llamativo que las manchas estén secas y no se hayan reproducido desde hace casi cuatro años, circunstancia que no ha sido valorada en la sentencia.

9º La solución constructiva más correcta para reparar las manchas de humedad consiste en el lijado y pintado de las zonas afectadas, tal y como propone Don. Luis Manuel .

10º Si la causa de entrada del agua fuera el defecto de sellado, se habrían producido humedades desde el año 2007, y no dos años después. Además, la actora habría procedido a su reparación, sin perjuicio de reclamar posteriormente su importe.

11º En todo caso, nos encontramos ante un mero defecto de acabado sujeto al plazo de garantía anual previsto en el artículo 17 LOE . Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la demandante manifestó que las humedades habían aparecido ya en el año 2008, por lo que se han traspasado los plazos para reclamar.

12º Resulta llamativo que el testigo don David no recordara en el escrito que confeccionó el día 12 de junio de 2013 la identidad de la persona que efectuó la instalación del aparato de aire acondicionado y posteriormente, al declarar en el acto del juicio, manifestar que fue él mismo quien verificó dicha instalación.

13º Tampoco se ha tenido en cuenta en la sentencia el hecho de que el perito Don. Luis Manuel logró introducir un bolígrafo en el interior del agujero practicado por el herrero que colocó la reja, lo que evidencia la profundidad de dicho orificio.

14º Lo más probable es que un día de intensa lluvia la demandante olvidara una ventana abierta por descuido, produciéndose la entrada de agua en el interior de la vivienda en cantidad suficiente como para inundar el suelo de la habitación, ocasionando esta última las humedades de la pared. También pudo suceder que las obras realizadas por la parte actora después de adquirir el inmueble tuvieran algo que ver con la entrada de agua que ha provocado las humedades. En todo caso, no ha quedado probado que estas últimas hayan venido motivadas por las obras ejecutadas por TOMESOL.

15º Los defectos que presenta el muro exterior de la vivienda no constituyen un supuesto de ruina conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo que no puede responsabilizarse de los mismos a la demandada. Máxime cuando se trata de elementos que se encuentran a la intemperie y la demanda se presenta cuatro años después de adquirida la vivienda. Se desconocen, en la sentencia recurrida, los deberes de mantenimiento de la vivienda que incumben a la parte actora.

16º La causa más probable de las humedades que padece el muro exterior se encuentra relacionada con el riego de las plantas existentes junto al mismo. Si en el informe pericial de la actora no aparecen dichas plantas es porque tuvo la precaución de quitarlas antes de hacer la fotografía.

17º Dado el tiempo transcurrido, los defectos existentes en el muro exterior están igualmente prescritos de conformidad con lo previsto en el artículo 17.b).1 LOE .

18º Se han pasado por buenas las mediciones efectuadas por el perito de la parte demandante sin tener en cuenta que tales mediciones se encuentran infladas.

19º Es imposible, a la vista de las dimensiones de la ventana de la vivienda, que resulten necesarios 45 m2 de silicona, lo que vuelve a poner de manifiesto el escaso rigor del Sr. Octavio .

20º Tampoco procede reparar 80,4 m2 de valla exterior, sino 5,3 m2, tal y como propone el perito Don.

Luis Manuel .



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Admitido a trámite el recurso interpuesto y conferido el traslado legal, la parte apelada presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los siguientes motivos: 1º La parte recurrente no ha acreditado la existencia del error interpretativo que atribuye a la sentencia apelada. No constando en las actuaciones la fecha de la licencia de edificación, procede aplicar la normativa del Código Civil.

2º Corresponde a la parte demandada probar que la situación de ruina se ha producido al margen de su actuación en el proceso constructivo.

3º Una falta de sellado de casi medio metro es suficiente para provocar la entrada de agua. Al menos, se presenta como un hecho más susceptible de producir este efecto que un pequeño agujero en el solado de profundidad desconocida.

4º No se ha demostrado en el proceso que el tubo de aire acondicionado de la vivienda de la parte demandante tenga algún tipo de defecto.

5º No cabe apreciar prescripción porque la demandada no la ha alegado en el momento procesal oportuno.

6º La recurrente se arroga facultades propias del tribunal al valorar desfavorablemente el testimonio de don David .

7º La prueba practicada no permite afirmar que se haya perforado la tela asfáltica.

8º Olvida la apelante que su responsabilidad como promotora le alcanza también desde el punto de vista contractual.

9º Si el muro no resistiese el riego de plantas próximas no estaría adecuadamente rematado.

10º Acreditada la existencia de daños en los paramentos de algunas paredes, la reparación debe llevarse a cabo de forma que no se produzca perjuicio estético por el contraste de coloración entre unos paños y otros

CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó rollo nº 189/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de mayo de 2014.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia estima la demanda interpuesta por doña Margarita y condena a PROMOCIONES TORREVIEJA MEDITERRÁNEO Y SOL S. L. a realizar las siguientes reparaciones: 1º Reformar las paredes interiores de la vivienda de la demandante procediendo al picado del yeso del paramento vertical, enlucido del yeso, imprimación endurecedora y antihumedad para soportes del yeso, con revestimiento a base de emulsión vinílica de alta calidad.

2º Sellar la junta de dilatación de la carpintería metálica con cordón premoldeado de carpintería de aluminio para aplicación en frío, previa preparación del soporte con una imprimación asfáltica de aplicación en frío.

3º Picado y demolición del revestimiento monocapa de los paramentos verticales del cerramiento exterior, realizado con medios manuales, impermeabilización del muro del sótano mediante membrana monocapa adherida, revestimiento continuo con mortero monocapa y acabado raspado con textura media en los paramentos verticales.

Todo ello, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y los intereses previstos en el art. 576 LEC (sic).

Contra la anterior resolución se alza la demandada solicitando su revocación y el dictado de una sentencia absolutoria por los motivos que hemos resumido en el antecedente de hecho segundo, que analizaremos por separado.

La Sra. Margarita , parte demandante en la primera instancia, se opone a la estimación del recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Consideraciones previas sobre el ámbito de la segunda instancia .

El recurso de apelación, tal cual se configura en nuestro ordenamiento jurídico, constituye 'una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ( quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso' ( STC de 18 de septiembre de 2000 -rec. nº 1956/1996 ; Pte. Excmo. Sr. Jiménez Sánchez-, con cita del ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y de las SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ). Ahora bien, existen determinados límites al ámbito de la segunda instancia que se derivan en buena medida del derecho de defensa ( art. 24 CE ) y del principio de congruencia ( art. 218 LEC ). Esencialmente son los siguientes: 1º Principio pendente apellatione nihil innovetur .- No cabe plantear en apelación cuestiones nuevas que no hayan formado parte del debate procesal entablado en la primera instancia. A este principio se refiere, entre otras muchas, la STS de 12 de abril de 2011 (rec. nº 2100/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): 'los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia ( artículos 412 y 413 LEC ), sin que tampoco sea posible esta modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ( «pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 )' . En palabras de la STS núm. 803/2011 de 9 marzo (rec. 136/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos), este principio 'prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006 (RJ 2006, 6584), RC n.º 4648/1999 , 29 de noviembre de 2010 ( RJ 2011, 1546), RIP n.º 361/2007 )' . Ahora bien, ello no implica que la pretensión no pueda desarrollarse a lo largo del proceso mediante lo que se ha dado en llamar 'biología de la pretensión procesal' ( SSTS de 9 de febrero de 2010 ( RJ 2010, 1276), RIPC n.º 175/2006 , 5 de julio de 2010 ( RJ 2010, 5702), RIPC n.º 212/2007 ). Es por ello que la citada STS de 9 de marzo de 2011 admite 'el planteamiento de una cuestión que -sin afectar a la esencia de una excepción alegada en la contestación a la demanda- se desarrolla en consonancia con la forma en que la excepción ha sido resuelta en la sentencia recurrida' . Por su parte, la STS de 30 de noviembre de 2011 (recurso nº 737/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) señala que 'lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de la controversia y se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985, de 7 de marzo (RTC 1985 , 34 ), 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987, 29), SSTS de 13 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3064), RC n.º 752/2001 , 14 de mayo de 2008 (RJ 2008, 3074), RC n.º 799/2001 , 15 de noviembre de 2010 ( RJ 2010, 8872), RIPC n.º 1205/2007 , 29 de noviembre de 2010 ( RJ 2011, 1546), RIP n.º 361/2007 )' . Finalmente, la STS núm.

413/2009 de 18 junio (rec. nº 2315/2004 ; Pte. Excmo. Sr. Marín Castán) indica que en 'apelación no pued[e]n considerarse cuestiones nuevas las planteadas en sustancial coincidencia con las alegaciones de los escritos rectores del pleito, en este caso de la demanda, pero en función del resultado de la prueba practicada en la primera instancia, pues entender otra cosa equivaldría a que ni el actor pudiera rebajar en segunda instancia sus pretensiones ni el demandado aquietarse con la estimación de alguna o algunas de las pretensiones de la demanda por la sentencia de primera instancia' .

2º Prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa).- Impide 'la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado' ( STS de 20 de octubre de 2010; recurso nº 180/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

3º Principio tantum devolutum quantum apellatum .- Se refiere a la 'imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación' ( STC de 18 de septiembre de 2000 -rec. nº 1956/1996 ; Pte. Excmo. Sr. Jiménez Sánchez- y STS de 20 de octubre de 2010 -recurso nº 180/2007 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos-, entre otras muchas). Se encuentra legalmente contemplado en el art. 465.5 LEC .



TERCERO.- Incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico .

Se alega, en primer lugar, la incorrecta aplicación del art. 1591 CC al caso de autos al ser un hecho pacífico en el proceso que la edificación litigiosa se encuentra sujeta al régimen jurídico de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). Teniendo en cuenta los preceptos de esta última, se aduce que no procede estimar la demanda, ya que los daños reclamados han aparecido con posterioridad a los plazos de garantía en ella contemplados y la acción entablada se encuentra prescrita.

Consideramos que, efectivamente, resulta de aplicación la LOE al presente litigio. En realidad, se trata de una cuestión no controvertida, como acertadamente señala la recurrente. En el apartado 1 del fundamento de derecho quinto de la demanda se indica, textualmente, que 'en cuanto al fondo del asunto es de aplicación la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, así como el art. 1.591 Cciv en cuanto no se entendiera derogado tácitamente' (f. 6). Es decir, la propia demandante parte de que su vivienda está sujeta al régimen jurídico de la LOE y así se deduce del contrato de compraventa aportado como documento nº 1. En el mismo se indica que la vivienda se ha edificado sobre un solar que PROMOCIONES TORREVIEJA MEDITERRÁNEO Y SOL, S. L. adquirió de INVERSIONES GAMA 2000, S. L. con fecha de 28 de enero de 2005 (f. 17 vuelto). Y si la demandada adquirió el terreno en que edificó el inmueble después de la entrada en vigor de la LOE, nada invita a pensar que solicitara la licencia de edificación en fecha anterior, razón por la cual debemos desechar la presunción que conduce a la aplicación del art. 1591 CC (FJ 1º de la sentencia recurrida, f. 232), ya que todos los indicios apuntan a la dirección contraria.

Sea como fuere, la virtualidad práctica de la cuestión jurídica que plantea la apelante reside en la incidencia que la LOE puede tener en el presente litigio a los efectos de declarar prescrita la acción o considerar aparecidos los daños fuera de los plazos legales de garantía. Sobre la distinción entre ambos conceptos conviene citar la STS nº 517/2010, de 19 de julio (rec. nº 1368/2006 ; Pte. Excmo. Sr. Seijas Quintana): 'el motivo parece confundir garantía y prescripción que son dos instituciones de contenido y significación jurídica diferente. La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra.

El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes' .

Aunque aceptemos que el régimen jurídico aplicable a la vivienda de la parte demandante es el propio de la LOE, no cabe desestimar la demanda con fundamento en la posible prescripción de la acción o en el transcurso de los plazos de garantía. Respecto de la primera, porque la prescripción es un hecho excluyente cuya alegación y prueba corresponde a la parte demandada ( art. 217.3 LEC ), siendo el momento procesal oportuno para plantear esta excepción material el escrito de contestación a la demanda ( art. 405 LEC ). Dado que en el caso de autos no se opuso la prescripción de la acción en dicho escrito, se debe considerar precluida la posibilidad de oponer la excepción ( art. 136 LEC ). Su planteamiento en esta alzada infringe claramente el principio pendente apellatione nihil innovetur a que hemos hecho referencia en el fundamento anterior.

Lo mismo sucede con la alegación de que los defectos descritos en la demanda han surgido con posterioridad al transcurso de los plazos de garantía previstos en el art. 17 LOE . Nos encontramos ante una cuestión nueva que no ha sido planteada debidamente en la primera instancia. Si se examina el escrito de contestación observamos que no se alega en el mismo, de una forma clara y precisa, la aparición de las patologías fuera del plazo legal. La única mención que se contiene al respecto es la del apartado 4 del hecho segundo de la contestación, en el que se aduce que las humedades del interior de la vivienda no aparecieron 'hasta dos años después, esto es a finales de septiembre de 2009' (f. 94). Sin embargo, en la fundamentación jurídica de dicho escrito sólo se hace mención al apartado 8 del art. 17 LOE para justificar la exoneración de responsabilidad de la demandada en el hecho de atribuir la etiología de los daños a la propia demandante.

Es decir, en modo alguno se refiere la vulneración de los plazos de garantía. En todo caso, las dudas que pudieran surgir al respecto quedaron disipadas en el acto de la audiencia previa, en el que se procedió a fijar los hechos controvertidos del litigio. En ninguno de ellos encontramos la cuestión relativa a la aparición de los daños dentro de los plazos legales. Siendo así, no cabe el novedoso planteamiento de esta problemática en sede de apelación, pues de aceptarse se ocasionaría indefensión efectiva a la parte actora, que se ha visto imposibilitada para proponer y practicar medios de prueba tendentes a probar lo que, a la vista del desarrollo del proceso, se presentaba como un extremo no controvertido.

En todo caso, aunque se entendiera que las menciones efectuadas en el apartado 4 del hecho segundo de la contestación son suficientes para considerar discutida la cuestión relativa a los plazos de garantía, la prueba practicada en el proceso ha sido suficiente para demostrar la aparición de las humedades dentro del plazo legal. Este defecto comporta el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad de la vivienda, ya que pone de manifiesto su inadecuada estanqueidad ( art. 3.1.c.1) LOE ). Como tal, el plazo de garantía que le es aplicable es de tres años ( art. 17.1.b) LOE ). La vivienda fue entregada a la Sra. Margarita el día 3 de julio de 2007 (doc. nº 1, f. 12). Consta la aparición de las humedades a fecha de 30 de septiembre de 2009 en el parte de trabajo emitido por MAPFRE (doc. nº 2, f. 34). Aunque este documento fue impugnado por la actora, se le debe conceder valor probatorio al haber sido ratificado por su autor (vid. declaración del testigo don Estanislao , pregunta 2ª, f. 192 y 214).

Finalmente, aun entendiendo inaplicable la LOE por el transcurso de los plazos de garantía, olvida la apelante que la actora ha entablado de forma acumulada una acción de incumplimiento contractual y que es un hecho pacífico en el proceso que la demandada fue quien le vendió la vivienda. Dicha acción es compatible con la LOE ( art. 17.9 LOE ).



CUARTO.- Error en la valoración de la prueba .

El segundo motivo del recurso plantea la existencia de un error de valoración de la prueba. Sostiene la apelante que la juzgadora de primera instancia ha efectuado una interpretación parcial y sesgada de los medios de prueba, concediéndole más credibilidad a los practicados a instancias de la parte demandante.

Alega también que yerra la sentencia recurrida cuando declara probado que han aparecido humedades en la planta baja, cuando en realidad se encuentran en la planta primera. Finalmente, tras analizar los distintos medios de prueba practicados, concluye que ha quedado probado en el proceso que los defectos objeto del mismo son imputables a la propia demandante.

Se desestima.

1º El hecho de que la Juez de Primera Instancia conceda un mayor valor probatorio a unos medios de prueba frente a otros no constituye infracción legal alguna: forma parte de la labor de juzgar. Cuestión distinta es que en dicha tarea ponderativa se hayan desconocido normas procesales sobre el valor tasado o legal de determinadas pruebas -algo que no se alega en esta alzada-, que se haya errado en la percepción de los medios de prueba (poniendo en boca de un testigo algo que no ha dicho, por ejemplo) o que la toma en consideración de otras circunstancias no mencionadas en la resolución apelada conduzca a conclusiones más razonables que las aceptadas en la misma. Esto último es lo que parece alegar la recurrente.

2º Resultando de aplicación al presente proceso la LOE, debemos tener en cuenta la inversión de la carga de la prueba que se deriva del art. 17.8 : 'las responsabilidades por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquéllos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño' .

3º En el caso de autos la defensa de la parte demandada se ha basado en atribuir a la propia Sra.

Margarita la responsabilidad en la aparición de los daños que describe en su demanda. Se trata de una serie de humedades en los paramentos de algunas estancias de la planta primera, en las paredes exteriores de cerramiento de la parcela y de una falta de sellado de la parte inferior de la carpintería de aluminio para garantizar su debida estanqueidad. La recurrente considera que la prueba practicada ha sido suficiente para probar el supuesto de ruptura causal previsto en el art. 17.8 LEC . Por razones sistemáticas distinguiremos entre los tres grupos de defectos y daños reseñados en la demanda: A) Humedades en los paramentos de algunas estancias del interior de la vivienda.

La apelante destaca que la sentencia parte de un hecho equivocado que se traslada a todos sus fundamentos, como lo es el considerar probado que existen humedades en dos habitaciones de la planta baja, cuando lo cierto es que se encuentran localizadas en la planta alta. Desde esta última perspectiva, que es la correcta, se sostiene que es imposible que el agua haya podido entrar a través del defectuoso sellado de la carpintería metálica, ya que la junta descubierta se encuentra a más de cinco centímetros del suelo de la terraza. Y menos aún, cuando la propia demandante ha negado que el desagüe de dicha terraza se haya obturado. Además -se insiste-, para que el agua hubiera penetrado por la junta no sellada tendría que haber salvado el desnivel de la terraza y superar su tendencia a desaguar por la pendiente. Por otra parte, la instalación de un módulo del aparato de aire acondicionado en la pared externa de una de las habitaciones afectadas evidencia que el agua ha podido entrar por las aberturas realizadas para dar salida a los tubos de dicha instalación. Finalmente, se alega que llama la atención que las manchas de humedad no se hayan agravado ni reproducido en los últimos cuatro años, lo que sugiere que son consecuencia de un hecho puntual que no se ha vuelto a producir.

En relación a lo expuesto, hay que decir lo siguiente: 1º El error que se atribuye a la sentencia de primera instancia a la hora de localizar las estancias en que se han producido humedades resulta irrelevante, ya que a la parte demandante le basta con probar la existencia de daños que afectan a la habitabilidad de la vivienda, como ha acreditado en este caso.

2º Resulta igualmente irrelevante, para el éxito de la pretensión, que se haya probado o no la certeza de la etiología de los daños sostenida por el perito Don. Octavio . Es decir, toda la argumentación tendente a razonar la imposibilidad de que el agua haya entrado por la junta no sellada de la carpintería metálica es gratuita si no se demuestra que ha sido la propia Sra. Margarita la responsable de las humedades.

3º No existe prueba suficiente que permita afirmar que ha sido la colocación del aparato de aire acondicionado la que ha motivado los daños por humedad: a) La existencia de las humedades data, como mínimo, del año 2009, pues ya se hace referencia a las mismas en el parte de trabajo de MAPFRE (f. 34).

b) La colocación del aparato de aire acondicionado se verificó en el año 2010, tal y como resulta de la declaración del testigo don David (min. 16:40 y ss. aprox.).

c) No se han practicado medios de prueba de los que quepa colegir que los aparatos de aire acondicinado se encontraban ya instalados en fechas anteriores al parte de trabajo confeccionado por la aseguradora MAPFRE.

d) Aunque aceptáramos dicha colocación previa de los aparatos, no se aprecian en las fotografías del dictamen del perito Don. Luis Manuel los defectos de sellado que podrían haber dado lugar a las humedades.

A juicio del técnico ello ocurre porque la demandante ha siliconado recientemente el entubado de la instalación, como lo demuestra la existencia de restos de silicona vieja esparcidos por el suelo y el estado que la instalación presentaba a fecha de 6 de julio de 2012. Sin embargo, no se adjuntan imágenes de los restos de silicona que dice haber visto el perito ni se observan defectos en la fotografía 5 bis del dictamen, que es la que refleja el estado de la instalación antes de ser supuestamente reparada (f. 162).

4º En lo que se refiere a la posible perforación de la tela asfáltica como consecuencia de la colocación de una reja metálica, que es otra de las hipótesis que maneja Don. Luis Manuel , hay que indicar lo siguiente: a) En la fecha en que se confeccionó el dictamen pericial por Don. Octavio (marzo de 2010) no consta que tal reja estuviera colocada y, sin embargo, las humedades ya existían. Así se deduce de la fotografía nº 4 de dicho informe (f. 125).

b) No existe prueba directa que demuestre que la instalación de dicho elemento constructivo ha dado lugar a una rotura de la tela asfáltica. Don. Luis Manuel dijo haber comprobado la profundidad del agujero practicado en el enlosado introduciendo un bolígrafo, pero este rudimentario método de diagnóstico no nos parece lo suficientemente fiable como para presumir que la profundidad del orificio es tal que ha llegado a afectar a la impermeabilización existente bajo el suelo. Hubiera bastado con retirar la baldosa en que se ha practicado el agujero para confirmar lo que no deja de ser una conjetura.

5º Finalmente, el hecho de que las humedades no se hayan agravado ni reproducido en los últimos años no es suficiente, por sí solo, para atribuir su aparición a una conducta imputable a la demandante.

B) Falta de sellado de la parte inferior de la carpintería metálica.

De este particular, se indica en el recurso que resulta sorprendente que un defecto de sellado con material aislante en un espacio de cuarenta centímetros se pueda calificar como integrante de ruina funcional.

Se desestima igualmente. No es objeto de controversia en la litis que la correcta ejecución de la carpintería metálica hubiera pasado por sellar la junta que se encuentra descubierta, pues es la forma más adecuada de garantizar la estanqueidad de la vivienda conjurando la entrada de agua. Dicho de otra forma: el correcto cumplimiento de la prestación que incumbía realizar a la demandada que -recordemos- ostentaba la doble condición de promotora y constructora, pasaba por realizar esta partida de obra sellando la carpintería metálica. Siendo así, la condena a reparar este defecto resulta adecuada por dos motivos: 1º Porque no se ha probado con la suficiente nitidez que la aparición de las humedades se encuentre absolutamente desconexa causalmente de este defecto de ejecución. Lo cierto es que la falta de sellado de la parte inferior de la carpintería metálica vulnerabiliza la estanqueidad de la vivienda, por lo que no se puede descartar que parte del agua que haya podido caer sobre la albardilla del zócalo (piénsese en días de lluvia con viento, o en una mala ejecución de la pendiente de la albardilla, por ejemplo), haya podido penetrar por la junta que queda al descubierto. No decimos que haya sucedido así, sino más bien que no es posible descartar esta hipótesis. Menos aún cuando uno de los peritos, Don. Octavio , defiende que ésta ha sido la vía de acceso del agua (f. 120). En estas circunstancias no se puede sostener que el defecto a cuya reparación se condena sea nimio, ya que constituye -puede constituir, más bien- la causa de otro mayor.

2º Con independencia de lo dicho, la falta de sellado de la junta, considerada conjuntamente con la aparición de las humedades en las habitaciones de la vivienda y con el surgimiento de eflorescencias en los paramentos externos, constituye un incumplimiento contractual relevante, pues la demandada no está facultada para exigir a la actora la recepción de una vivienda en estas condiciones, con defectos que afectan a la habitabilidad y que provocan un prematuro desdoro del inmueble. Es por ello que el fundamento de la condena se sostiene también desde la otra acción entablada, la de incumplimiento contractual ( art. 1101 CC ), pues constituye un hecho pacífico que la demandada es la parte vendedora de la edificación.

C) Eflorescencias en el paramento de los cerramientos externos de la vivienda.

Se alega que no pueden ser consideradas como un supuesto de ruina al amparo de la LOE; que no se ha tenido en cuenta el deber de mantenimiento que incumbe a la propietaria; que no existe ningún tipo de defecto de la construcción porque otras viviendas no presentan este defecto; y que lo más probable es que las eflorescencias hayan aparecido como consecuencia del riego de las plantas adyacentes al muro.

Toda esta argumentación debe merecer idéntico rechazo: 1º En lo que respecta a la importancia de los daños aparecidos, nos remitimos a lo dicho en el apartado anterior: la condena a repararlos procede como consecuencia de la acción de incumplimiento contractual.

2º De la obligación de mantenimiento que incumbe a los propietarios, debemos señalar que se encuentra relacionada con el deber de documentación de la obra que incumbe a los agentes de la construcción. Así, el art. 7 LOE señala que 'una vez finalizada la obra, el proyecto, con la incorporación, en su caso, de las modificaciones debidamente aprobadas, será facilitado al promotor por el director de obra para la formalización de los correspondientes trámites administrativos.

A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea de aplicación.

Toda la documentación a que hace referencia los apartados anteriores, que constituirá el Libro del Edificio, será entregada a los usuarios finales del edificio' .

En el caso de autos no se ha traído a las actuaciones el Libro del Edificio entregado a la Sra. Margarita , por lo que desconocemos si fue informada sobre las instrucciones de mantenimiento del mortero monocapa que cubre los paramentos externos que han sufrido las humedades. Es decir, de existir falta de mantenimiento podría ser imputable a la propia demandada, que no advirtió a la usuaria final de los requerimientos que precisaban este tipo de materiales.

Sea como fuere, si realmente se tratara de un defecto de mantenimiento las eflorescencias habrían aparecido a lo largo de todo el paramento, y no únicamente en sus partes más bajas, las adyacentes al suelo.

Nos parece mucho más razonable la explicación que ofrece el perito Don. Octavio , que las atribuye a una falta de aislamiento del muro con el terreno (f. 122), que permite que la humedad del suelo se transmita al elemento constructivo.

3º El hecho de que otras viviendas no presenten el mismo defecto no permite presumir que no existe ningún defecto de la construcción. De hecho, puede denotar justamente lo contrario: que en dichas viviendas sí que se ha aislado correctamente el encuentro del muro con el suelo.

4º En lo que respecta a la hipótesis de que los daños hayan podido haber surgido como consecuencia del riego de las plantas, se rechaza igualmente. Si se observan las fotografías se advierte que las eflorescencias se manifiestan tanto en el paño de muro que se encuentra en la zona no enlosada del patio, como en la que sí lo está (fotografías nº 5 y 6, f. 125 y 126). En ninguna de ellas se aprecia la existencia de plantas. Además, el hecho de que la patología se extienda de forma más o menos uniforme por toda la horizontalidad del muro y a una altura similar con respecto al suelo sugiere como tesis más plausible la sostenida por Don. Octavio .



QUINTO.- Error en la valoración de la prueba. Solución reparadora .

En relación a la solución reparadora adoptada por la sentencia recurrida, la parte apelante formula las siguientes objeciones: 1º El perito designado por la actora se ha excedido en sus mediciones, no siendo necesario pintar las habitaciones por completo, sino únicamente los paños afectados.

2º Don. Octavio no ha explicado cómo ha realizado las mediciones, encontrándose éstas muy alejadas de lo que reflejan los planos de las viviendas.

3º Buena muestra de cómo se han inflado las mediciones lo constituye la partida correspondiente a la reparación de la carpintería metálica, en la que se fijan 45 metros cuadrados, algo imposible. Lo mismo sucede con el muro exterior, respecto del cual se presupuestan 80,4 m2, frente a los 5,3 m2 del perito Don.

Luis Manuel .

Se desestima.

En lo que se refiere a la innecesariedad de pintar todos los paños de las paredes de las habitaciones afectadas por las humedades, consideramos que debe ser así con la finalidad de no provocar un indeseable perjuicio estético a la demandante. Ésta, al ser preguntada en el acto del juicio dijo no saber con exactitud si las paredes de su vivienda son blancas o de color 'marfil muy clarito' (min. 11:02), por lo que es incierto que pintando únicamente los paños afectados se consiga la restitutio in integrum . Además, aunque se aceptara que las paredes son de color blanco, lo lógico es que el propio paso del tiempo haya dado lugar a un envejecimiento homogéneo de todos los paramentos, envejecimiento que se haría aún más evidente si se pintara únicamente un paño de la habitación, dejando el resto con la pintura antigua.

La cuestión relativa a los defectos de medición resulta intrascendente, pues el fallo de la sentencia condena a una obligación de hacer sin especificar los metros o las unidades de medida sobre los que se ha de desenvolver dicha obligación. El contenido de la obligación que se impone es de resultado y consiste en reparar los daños materiales descritos en la sentencia realizando las actuaciones que sucintamente se describen en la misma hasta hacerlos desaparecer.



SEXTO.- Costas de la apelación .

Procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que no concurren en esta alzada serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES TORREVIEJA MEDITERRÁNEO Y SOL S. L. contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2013 recaída en el juicio ordinario número 669 de 2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torrevieja , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala Primera del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.