Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 216/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00255/2014

Rollo núm.: 216/2014

S E N T E N C I A Nº 255

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Rosa Rigo Rosselló

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a quince de septiembre de dos mil catorce.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, bajo el número 555/2013 , Rollo de Sala número 216/2014,entre partes, de una como demandante-apelante la entidad PERFIL ASESOR, S.L., representada por el procurador D. Francisco Javier Delgado Truyols y dirigida por el letrado D. Vicente Martínez López, de otra, como demandada-apelada la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la procuradora Dª. Catalina Salom Santana y dirigida por el letrado D. Pedro Palmer Marqués.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2014 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando la demanda, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contra ella formulados.

Cada parte pechará con las costas causadas a su instancia más la mitad de las comunes (si las hubiere)'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 8 de septiembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La entidad PERFIL ASESOR, S.L., suscribió en fecha 18 de junio de 2007 un contrato de permuta financiera de tipos de interés en relación con un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Mediante la demanda de juicio ordinario que dio inicio al procedimiento solicitó que se declarara la nulidad de pleno derecho den contrato o, alternativamente, la nulidad relativa y, subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento.

Se explica en la demanda que el producto se le ofreció como un seguro que iba a cubrir a la parte actora ante el riesgo de incremento del tipo de interés variable al crédito hipotecario, sin comisión ni coste alguno para el cliente, cuando en realidad se trataba de un contrato de permuta financiera de intereses o SWAP, un contrato atípico, de adhesión, complejo y en el que asumía un elevado riesgo.

Denuncia que la entidad demandada incumplió su obligación de informarle de forma veraz sobre el objeto, la causa, condiciones o características del producto financiero que suscribió.

Afirma que suscribió el contrato expresando su consentimiento de forma completamente errónea, en el convencimiento de que suscribía un seguro que le protegería frente a las subidas del Euribor, al no facilitarle el banco demandado toda la información mínima necesaria sobre las características del producto, sobre el riesgo que suponía para el supuesto de que se produjera una bajada en los tipos de interés, ni de sus consecuencias.

En los fundamentos de derecho de la demanda indica que la acción que ejercita es la de nulidad de pleno derecho y, subsidiariamente, la de nulidad relativa por error en la suscripción del contrato.

La nulidad absoluta del contrato se fundamente en la concurrencia de: A) Error invalidante, excusable y sustancial sobre el objeto del contrato o sobre las condiciones esenciales que hubieran dado motivo a celebrarlo. B) Dolo incidental, por haber inducido a una de las partes mediante conducta engañosa a aceptar unas condiciones contractuales desfavorables o perjudiciales que de otro modo no habría consentido. C) Infracción del artículo 7 del Código Civil que consagra el principio de buena fe en el ejercicio de los derechos. D) Infracción de la normativa acerca del mercado de valores, por falta de información adecuada y completa, tanto precontractual como contractual y postcontractual continuada, haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva.

Subsidiariamente y sobre la base del error en el consentimiento, se solicita que se declare la nulidad relativa del contrato suscrito.

Alternativamente, se solicita la resolución del contrato por incumplimiento imputable a la culpa de la demandada, incumplimiento que se centra en las exigencias legales establecidas en la norma nacional y comunitaria relativas a la información al representante de la actora, de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato.

La sentencia de instancia es desestimatoria de la demanda.

Tras reproducir la doctrina del Tribunal Supremo en relación a la alegación del error como vicio del consentimiento en la contratación de permutas financieras y señalar que la parte demandada no había acreditado haber informado a la actora con la claridad y exhaustividad que le es exigible acerca de las características del producto contratado, concluye, analizando las circunstancias concretas del caso, que no existió error que pueda dar lugar a apreciar vicio en el consentimiento.

Dos son los elementos que se toman en consideración para alcanzar esa conclusión:

- La condición de la actora, entidad dedicada profesionalmente a asesorar a empresas sobre cuestiones financieras en general y, en particular, sobre 'cálculo de operaciones financieras y préstamos y otras formas de financiación', así como su condición como agente de entidad de crédito.

- La existencia de correos electrónicos dirigidos entre las partes en los que muestran la realidad de las negociaciones previas y la aceptación por parte de la actora de que la voluntad de que se aplique un tipo de interés determinado supone la renuncia a un eventual tipo inferior.

Se desestima también la acción de resolución por incumplimiento al no considerar acreditado ningún incumplimiento.

Interpone recurso de apelación la entidad actora, que se fundamenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1.- Falta de motivación respecto de la nulidad de pleno derecho alegada en la demanda, nulidad que se fundamenta en la infracción por la entidad demandada de las normas imperativas vigentes aplicables a la contratación en la fecha de su perfección y ello pese a que en la sentencia se considera acreditado que la demandada suministró una información deficiente a la actora, al no constar información por escrito previa a la contratación, ni que se hiciera llegar al cliente ninguna simulación sobre los efectos de las fluctuaciones de tipos de interés a lo largo de la vigencia del contrato.

2.- Error en la valoración de la prueba, en especial, en cuanto al grado de conocimiento sobre la permuta financiera de tipo de interés y las arriesgadas consecuencias que atribuye al administrador de la actora.

3.- Infracción del principio de carga de la prueba al exigir a la parte actora que pruebe hechos negativos como que en junio de 2007 el administrador de la actora no sabía que estuviera contratando una permuta financiera de tipo de interés; o que en la fecha de la contratación el administrador de la actora no tenía experiencia y conocimientos especiales y específicos sobre la contratación de este tipo de productos; o que la actora no prestaba servicios jurídicos o de asesoría financiera.

4.- Error en la aplicación e interpretación del derecho aplicable en relación a la nulidad de pleno derecho del contrato por la infracción de la normativa del mercado de valores; a los requisitos acerca de cuándo y cómo se produce el error en el consentimiento en los contratos; y a que se cumplen los presupuestos legales para la resolución contractual.

SEGUNDO.-En sede de ineficacia de los contratos resultan perfectamente diferenciables los conceptos de inexistencia o nulidad radical, de una parte, y de nulidad relativa o anulabilidad, de otra. En el primero se comprenden los supuestos en que o falta alguno de los elementos esenciales del contrato que enumera el artículo 1261 del Código Civil , o el mismo se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva. El segundo se reserva para aquellos otros en que en la formación del consentimiento de los otorgantes ha concurrido cualquiera de los llamados vicios de la voluntad (error, violencia, intimidación o dolo).

Por otro lado, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1999 o 10 de abril de 2001 , es preciso establecer una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad, regulado en el artículo 1266 del Código Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados principal o subsidiariamente en virtud de ellos -salvo que sean quienes han producido dicho error- y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales.

Es fundamentalmente error a lo que se refiere la parte apelante en su escrito de demanda como fundamento de la nulidad absoluta que se reclama, error vicio pues se reconoce la existencia de un consentimiento y se alega la concurrencia de un error que lo invalida.

TERCERO.-Dispone el artículo 1265 del Código civil que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. El artículo 1266 dispone, asimismo, que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo.

Como ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2014 , con mención a una doctrina jurisprudencial reiterada, hay error cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

La apreciación de un error invalidante del contrato exige, como necesario respeto a la palabra dada, la concurrencia de ciertos requisitos:

1.- Que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, y ha de ser esencial en el sentido de proyectarse sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

3.- El error ha de ser excusable. La jurisprudencia ( sentencias de 4 de enero de 1982 , 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 , 13 de mayo de 2009 o 25 de noviembre de 2012 ) exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La sentencia de instancia ya menciona la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error como vicio del consentimiento en la contratación de permutas financieras, que ha sido reiterada en sentencias de 20 de enero , 7 y 8 de julio de 2014 , en las que se incide, en particular, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación.

CUARTO.-Para resolver sobre la existencia del error es necesario partir de la naturaleza del producto comercializado por la parte demandada, definido en el contrato como de permuta financiera de intereses.

Conforme ha señalado este tribunal en sentencia de 14 de marzo de 2014 , Swap es una palabra inglesa que en español significa cambio o permuta. En el ámbito de la contratación bancaria se usa, en general, para designar las permutas financieras. Cuando su objeto son los tipos de interés estos contratos reciben el nombre de IRS (Interes Rate Swap), clips, contratos de riesgo financiero o permutas financieras de tipo de interés.

El IRS puede definirse como un contrato atípico, bilateral, sinalagmático, aleatorio, de tracto sucesivo y duración determinada por el que dos operadores se comprometen a intercambiar durante un cierto período y al llegar la fecha de liquidación, las prestaciones dinerarias que fueron pactadas. Así, una parte entregará a la llegada de la fecha de liquidación el resultante de aplicar un tipo fijo sobre un importe nocional (esto es, un importe que puede no existir y que solo se ha fijado para calcular las cuotas), y la otra parte entregará en esa misma fecha el resultado de aplicar un tipo variable a ese mismo capital nocional, o viceversa.

La finalidad de la suscripción de un IRS no es, en principio, especulativa, se trata, más bien de una operación de cobertura mediante la que se pretende intercambiar compromisos de pago ya asumidos.

Cuando se añade una cláusula que imponga un techo (cap) o un suelo (floor) al préstamo o al IRS se pueden producir divergencias que alcanzan su máxima expresión cuando la permuta financiera de tipos de interés no cubra riesgo alguno sino que tenga un fin especulativo.

El IRS es un contrato complejo cuyo funcionamiento solo puede ser entendido por quien tenga conocimientos económicos sólidos y por ello, en los últimos tiempos, las audiencias provinciales de todo el país han dictado numerosas sentencias declarando nulos tales contratos, en general por error ocasionado por la deficiente información facilitada por el banco a su cliente. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1ª, de 14 de febrero de 2012 señala que 'la práctica totalidad de las innumerables sentencias recaídas hasta el momento sobre este tipo de contratos (aproximadamente el 95%) declaran la nulidad por error en el consentimiento'.

Esta ha sido, también, la postura seguida por esta Audiencia Provincial en las sentencias de la Sección 5ª de de fechas 20 de junio, 22 de julio de 2011 y 15 de noviembre de 2011, y en las de esta misma Sección 3ª de 25 de mayo y 10 y 17 de octubre de 2012 y en la de 3 de marzo de 2014.

Como ha recordado también este tribunal en sentencia de 13 de febrero de 2014 , en España comienzan a ofrecerse tales productos por las entidades crediticias tras la entrada en vigor el Real Decreto Ley 2/2003 de 25 de abril, sobre Medias de Reforma Económica y Fomento del Mercado Hipotecario, con el objeto de que los potenciales clientes o los ya existentes, obligados con la entidad prestamista al pago de una hipoteca con interés variable, quedaran cubiertas de los riesgos derivados de la subida de los tipos de intereses, fijándose un interés fijo por encima del cual aunque el índice de referencia (en su caso Euribor) subiera, al obligado a soportar dicho incremento quedaba liberado de dicho riesgo, que en cambio era asumido por la entidad o banco. Ello suponía, al menos en teoría, que en una economía en alza, el contrato supondría una estabilidad en las empresas que limitaban su techo de gastos por intereses, o costes financieros.

Pero tal situación de limitación de riesgo, tenía una contrapartida, y lo era para el caso en que se produjera una bajada del índice de referencia, pues en dicho evento, correspondería al cliente afrontar esa bajada de intereses y no al banco. Por lo cual, es cierto que no nos encontramos, en teoría y con independencia de como era presentado el producto por parte de los empleados del banco, ante un contrato de seguro, por el que la entidad prestamista asumiese un riesgo a cambio de una prima, y si ante un instrumento financiero por el que se beneficiaba una, u otra parte, según las fluctuaciones de intereses.

Tales instrumentos financieros llegaron a su esplendor en España durante los años 2007 y 2008, año, precisamente, en el que se produjo una sustancial bajada de los tipos de interés, con importantes y negativas consecuencias para las que habían concertado un contrato como el de autos con la mirada puesta en no sobrepasar sus gastos financieros.

QUINTO.-Con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que le ofrece, el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En este sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores al venir considerada por el Banco de España incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, artículo 2 L.M .C.). Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo y así si el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C.), el Real Decreto 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo I), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho Decreto fue derogado, pero la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79, bis núm. 3,4 y 7).

Luego, el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (Artículos 60 y siguientes , en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros). Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 del Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

El contrato cuya nulidad se solicita por el actor en su demanda, se suscribió con fecha 18 de junio de 2007 y si bien es cierto que no resultan de aplicación las modificaciones introducidas por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y Real Decreto 217/2008, ello no releva a la entidad bancaria demandada de la necesidad de dar al actor una información suficiente y adecuada que permitiera al demandante formar correctamente su voluntad contractual, como ya se resolvía en la normativa anterior y que las disposiciones posteriores no han hecho más que desarrollar y completar.

Es procedente citar aquí lo señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 2013 : la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39/CE , de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones de la empresa que prestaba los servicios de inversión aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ). En tal sentido, esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente transpuestas a nuestro Derecho interno, como criterios de interpretación del mismo. Así ocurrió en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

SEXTO.-Conforme ya se indica en la sentencia de instancia, la entidad bancaria demandada no ha acreditado haber informado a la actora con la claridad y exhaustividad que le es exigible acerca de las características del producto contratado: no consta que facilitara información por escrito previa a la contratación y no se ha demostrado que se hiciera llegar al cliente ninguna simulación sobre los efectos de las fluctuaciones del tipo de interés a lo largo de la vigencia del contrato, de manera que las únicas simulaciones que le pudieron realizarse fueron sobre alzas de tipos de interés, no sobre bajadas, hecho que constituye el riesgo que la contratación entrañaba para la demandante. Además en las únicas comunicaciones existentes entre las partes, que son los correos electrónicos de los que se aporta copia con la contestación a la demanda, se utiliza el concepto de seguro, que es, como también se señala en la sentencia de instancia, manifiestamente inadecuado, pues una permuta financiera es un producto muy diferente de lo que podría ser un seguro 'contra subidas de tipos de interés'.

Ahora bien, esa falta de formalidad en la información no supone ausencia de la misma.

Los correos electrónicos que se aportan por la parte demandada junto con el escrito de contestación a la demanda son de fecha 13 de junio de 2007, es decir, anteriores a la firma del contrato y revelan, así lo hace constar el juez a quoen la resolución recurrida, que, contrariamente a lo que se indica en la demanda, la presentación del producto no se hizo de forma sorpresiva, en la Notaría, en el momento de la firma del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino que existieron contactos anteriores y una negociación.

En ellos la entidad bancaria se refiere al contrato como 'seguro de cobertura', pero a continuación se indica 'derivado IRS de tipo de interés', lo que tendrá su relevancia, como más adelante se indicará.

En el remitido la entidad bancaria se informa de que 'el tipo de interés que quedaría, contratando este seguro y para la operación de referencia, serían: A 5 años: 5,960%; a 10 años: 6,010%; a 15 años: 6,067%'.

Confirma plenamente esta comunicación la declaración prestada por el delegado de la oficina de la entidad actora, quien declaró que el representante de la actora estaba interesado en tener un coste fijo mensual, que le comentaron la posibilidad de hacer una hipoteca a interés fijo, que como el interés era muy elevado se le ofreció la posibilidad de una permuta financiera que le permitía conseguir ese interés fijo. Esa es la consecuencia de aplicar la permuta financiera en relación al préstamo hipotecario con interés variable.

La contestación de la entidad actora fue que aplicaban el 6,07 a 15 años.

Es cierto que finalmente el contrato firmado no se ajusta a lo finalmente suscrito, puesto que el tiempo es más largo, 294 meses, es decir, más de 24 años, y el interés es superior, 6,135%. Si bien no se han explicado las concretas circunstancias de este cambio, lo que ponen de manifiesto los correos es la existencia de unas negociaciones previas a la contratación y la voluntad de la entidad actora de obtener un interés fijo, lo que suponía una cobertura para las subidas de interés y, en contrapartida, una renuncia al beneficio que pudieran suponer las bajadas de tipos.

Este primer elemento tenido en cuenta en la sentencia de instancia muestra como, con independencia de no haberse acreditado documentalmente la existencia de la información, sí que existieron negociaciones y que la parte actora era consciente de las consecuencias de la suscripción del producto si lo que suponía era el establecimiento de un interés de carácter fijo para la operación.

Todo ello debe ponerse en relación con la condición de la entidad actora, que se define en la demanda como una pequeña empresa que se dedica a la asesoría fiscal, laboral y financiera y que en su web (folios 271 y 272) ofrece servicios de asesoramiento en materia fiscal y financiera, que incluye el cálculo de operaciones financieras, préstamos y otras formas de financiación, proyectos de inversión, análisis de inversiones, análisis y comparación de la rentabilidad, evaluación de liquidez o presupuestos de inversión y plan de financiación.

Es además, agente de entidad de crédito, en concreto de la entidad Bankinter. En el artículo 22 del RD 1245/95 en su apartado 1º se indica: 'A los efectos del presente artículo se consideran agentes de entidades de crédito a las personas físicas o jurídicas a las que una entidad de crédito haya otorgado poderes para actuar habitualmente frente a la clientela, en nombre y por cuenta de la entidad mandante, en la negociación o formalización de operaciones típicas de la actividad de una entidad de crédito. Ello no incluye a los mandatarios con poderes para una sola operación específica, ni a las personas que se encuentren ligadas a la entidad, o a otras entidades de su mismo grupo, por una relación laboral'. Ahora bien, en su apartado 3º, se señala que 'los contratos de agencia a que se refiere el presente artículo se celebrarán por escrito, y especificarán las clases de operaciones en que podrá actuar el agente'.

La parte actora no puso de manifiesto esta condición en su escrito de demanda, siendo, como es, un elemento de importancia para valorar la posible existencia de error que vicie el consentimiento. No ha aportado el contrato de colaboración, en el que se indican las operaciones en las que podía actuar, sino, en el acto de la audiencia previa, una comunicación recibida de Bankinter, de mayo de 2008, que hace referencia a la entrada en vigor del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y en el que, después de referirse al contenido de la normativa citada, se indica: 'El Contrato de Colaboración que mantienes con Bankinter supone desarrollar una labor de presentación a Bankinter a las personas con las que mantienes relaciones profesionales o comerciales, siendo siempre Bankinter el que comercializa sus productos directamente, y el que en su caso, capta al cliente y le presta algún servicio de inversión'.

De ello se deduce que la entidad actora no se dedicaba, como agente de entidad de crédito, a la comercialización de productos complejos, como pueda ser una permuta financiera. Ahora bien, la importancia de este hecho no reside en la posibilidad de que la entidad actora pudiera comercializar esos productos, sino en su vinculación con el negocio bancario y con sus contratos, entre los que se encuentra el de permuta financiera y, en cualquier caso, su capacidad para entender el alcance de los contratos que pueda concertar con una entidad, de las consecuencias de fijar un tipo de interés, que suponen no verse afectado por las subidas, pero tampoco por las bajadas, y del significado de la expresión 'derivado IRS de tipo de interés' a que se refiere la comunicación por correo electrónico.

No se da la circunstancia, ya tenida en cuenta en otras resoluciones de este tribunal, de personas con experiencia empresarial o con un conocimiento financiero, sino de una entidad directamente relacionada con el asesoramiento a empresas y con vinculación con la actividad bancaria, de lo que se debe concluir su capacidad para entender el alcance de los productos bancarios que como cliente suscribió.

En conclusión, no cabe apreciar la concurrencia de error en el consentimiento que justifique la petición de nulidad.

Tampoco apreciamos que se haya vulnerado el deber de información que se impone a las entidades financieras, pues si bien es cierto que la información a su clientela debe ser clara, correcta, precisa y suficiente para evitar una incorrecta interpretación y haciendo especial hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, también lo es que por lo hasta aquí acreditado, no puede considerarse que en el caso la información no hay sido suficiente, tomando en consideración a la persona que quien se dirige que aún cuando pueda tener la consideración de minorista, tenía capacidad suficiente para comprender el riesgo asumido con la operación, y en especial que quedaba protegido en cuanto a una posible subida del tipo de interés si ésta llegaba a producirse, en cuyo caso el cliente obtiene un beneficio y el banco una pérdida, y viceversa, en caso de bajadas de intereses.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad PERFIL ASESOR, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimanan.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.