Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 244/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00255/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2013 0002130

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2013

RECURRENTE : TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA

Procurador/a : ALEJANDRO JUNCO PETREMENT

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Fabio

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : CIPRIANO PAMPLIEGA GARCIA

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 255

En Burgos a cinco de Noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2013, procedentes del JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2014, en los que aparece como parte demandada apelante, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALEJANDRO JUNCO PETREMENT, asistida por el Letrado Sr. ELIAS FANJUL FERNANDEZ, y como parte demandante apelada, don Fabio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MERCEDES MANERO BARRIUSO, asistido por el Letrado Sr. CIPRIANO PAMPLIEGA GARCIA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre reclamación cantidad. Siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Don JUAN SANCHO FRAILE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal acumulada, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, de indemnización de daños y perjuicios, dimanantes de la vulneración del derecho al honor y a la propia imagen, de la L.O. 1/82, de 5-5, protectora de los derechos fundamentales, de la vulneración de la L.O. 15/99, de 13-12, de Protección de Datos de Carácter Personal, y de responsabilidad contractual, y subsidiaria extracontractual; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Mercedes Manero Barriuso; en nombre y representación del Sr. Dº. Fabio ; contra la demandada 'Telefónica Móviles España S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por el Procurador Sr. D. Alejandro Junco Petrement; interviniendo en el presente expediente el Ministerio Fiscal. Debiendo estimar y estimando la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, art. 416-1-5º L.E., opuesta por la parte demandada, y subsanada en la Audiencia Previa, entrando a conocer del propio fondo del asunto. Debiendo pues condenar y condenando a la sociedad demandada a abonar al actor 10.000 € en concepto de daños patrimoniales sufridos con mas los intereses legales de demora procesal del art. 576 L.E.C . desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, en congruencia con lo solicitado y a falta de mayor concreción. Haciendo a la sociedad demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Telefónica Móviles España S.A., se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto de partes, presentaron escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 28-10-2014 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la parte demandada y apelante, 'Telefónica Móviles España, S.A.', se impugna la sentencia de instancia, pretendiendo en esta alzada su revocación y la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la parte actora y apelada.

La parte apelante alega, en primer lugar, que está acreditada la existencia de una deuda vencida, liquida y exigible de 57,21 euros a su favor por los consumos de los dos teléfonos móviles del actor y de su hermana correspondientes al mes de octubre de 2008, facturados el día 1 de noviembre del mismo año, conforme a los últimos apuntes del doc. 3 demanda, así como de los docs. números 5 y 6 de la propia demanda.

Siendo, ésta, la deuda que se comunicó al registro de solvencia 'Credit Buro' no existe la intromisión alegada por el demandante, ya que la inexistencia de la deuda constituye el presupuesto de las acciones ejercitadas.

Sin embargo, el pago de los recibos del teléfono NUM000 estaba domiciliado con orden de pago en una cuenta de Caja Circulo, y así aceptado por la Sociedad demandada, folio 70, y así se hacia, como lo prueba el extracto de cuenta de Caja Circulo, doc. 2 demanda, y la Certificación, doc. 4 demanda, hasta, al menos, abril de 2008, último recibo presentado por Movistar para pagar el teléfono NUM000 - no se ha devuelto ningún recibo, folio 28-.

Pues bien, el art. 1.171 C. Civil establece que 'El pago deberá ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación'.

Y en el presente caso se designó como lugar una cuenta del actor en Caja Circulo -Hechos Probados 1 y 3 de la sentencia (incluso haciéndose un cargo del NUM000 , de 26,20 euros, el día 1/12/2008, folio 25 vto.), siendo unos hechos que no se impugnan-.

Siendo esto así, el cobro presentado para hacerse efectivo en una cuenta distinta, el cobro no puede ser válido ni exigible, y por tanto, la deuda que lo integra, al estar inserta la prestación de cobro/pago en la naturaleza de la obligación convenida - ex arts. 1.171 y 1.258 C. Civil -.

Además, la sociedad demandada, en la situación que conocía por el burofax de 26/11/2008, pretende cobrar de la cuenta del actor una factura correspondiente al teléfono NUM001 , de la hermana del actor, docs. 10 y 11 demanda, a fecha de 16/02/09, y posteriormente en junio de 2009, de modo que la imputación de la deuda, como el lugar del pago, no eran correctos, pues este otro teléfono tenia su domicilio de pago en una cuenta de Caja Laboral, de titularidad de la hermana.

SEGUNDO.-La parte apelante alega, subsidiariamente, que los perjuicios afirmados por la parte actora no están acreditados.

Los hechos extintivos o impeditivos de la pretensión actora, que fundan la oposición a la demanda, deben acreditarse con certeza, sin que sirvan las conjeturas o suposiciones -ex art. 217-1 y 3 LEC -, como indican las expresiones 'todo hace suponer...', '..poco creíble o verosímil'.

Sin embargo, consta acreditado el contrato documentado, de fecha 25 de mayo de 2012, folio 37, y la petición de un crédito de 25.000 euros para la compra de unas participaciones de la Sociedad Alser, S.L., doc. 13 demanda, folio 40, lo que corrobora la veracidad de la operación, pues no tiene sentido solicitar un crédito por esa cantidad si no obedece a una operación real, querida (y que se pidió, lo demuestra, el hecho cierto de su denegación, pues consta la comunicación de Caja Circulo, de fecha 25 de junio de 2012, en la que se dice: ' En referencia a su solicitud de préstamo, por importe de 25.000 € que tiene usted solicitada, el órgano decisorio de esta Entidad, ha estimado denegarla, en base a que esta usted incluido en bases de datos de morosidad (CREDIT BUREAU)'.

Por otro lado, el actor estuvo en el Registro de solvencia 'Credit Buró' desde el 11 de abril de 2009 hasta el 23 de abril de 2013 - la demanda fue presentada el 13 de marzo de este año, y la denegación se produjo vigente la inclusión en la base de datos de morosidad de 'Credit Bureau' -. El emplazamiento de la demandada se produce el 16 de abril de 2013, de lo que puede inferirse lógicamente que la baja se produce como reacción a la demanda, cuando el 26 de noviembre de 2008, el actor había comunicado a la demandada mediante burofax, folios 31 y siguientes, las incidencias sobre el cobro del telefono NUM000 y su domiciliciación, que fue desatendido; como ignorante de su inclusión en el Registro mencionado, a la vez que gestionaba la concesión del préstamo, que le fue denegado por esa causa.

La parte actora no solicita indemnización por daños morales, limitándose a los patrimoniales por la pérdida de 10.000 euros, al haberse frustrado la compra de participaciones sociales, lo que se ha acreditado documental y testificalmente.

El actor, en su interrogatorio, aseveró la firma del contrato de opción de compra, porque era un buen negocio que él dominaba, que fue redactado por su Abogado. Conocía el valor de la empresa -del local, negocio con cliente, maquinaria, estocaje-. Que se firmó en el local.

El testigo corroboró estos hechos: que iba a comprar las participaciones sociales, pero al final no llegó a nada. Reconoce el contrato firmado. Que era un posible socio porque trabajaba en Traumatología. Que tienen la propiedad del local en la Avda. del Cid, que se tasó en 400.000 euros; que el negocio va bien, va subiendo. Que el contrato lo llevó redactado el actor y se firmó en el local.

En cuanto a la marcha del negocio, años 2010 y 2011, anteriores a la firma del contrato, como resumen de los ratios, se comenta por e. Informe que 'La rentabilidad económica en el 2011 alcanzó un nivel positivo del 3,65%. La rentabilidad económica en el 2011 se ha reducido desde el 3,75% de 2010 hasta el 3,65 de 2011, aunque manteniéndose positiva. Esta caída se ha producido pese a la contribución positiva de la rotación de activos que ha pasado desde el 0,93 hasta su nivel actual del 1,11. La rentabilidad financiera en el 2011 alcanzó un nivel positivo del 6,15%. La estructura financiera de la empresa ha afectado positivamente a su rentabilidad financiera. La rentabilidad económica en el 2010 alcanzó un nivel positivo del 3,75%. La rentabilidad económica en el 2010 ha pasado de un nivel negativo del -1,04% de 2009 hasta su valor positivo actual. Este crecimiento se ha visto negativamente influido por la caída de la rotación de activos, que ha descendido desde un índice de 0,95 hasta un valor de 0,93. La rentabilidad financiera en el 2010 alcanzó un nivel positivo del 12,79%. La estructura financiera de la empresa ha afectado positivamente a su rentabilidad financiera'.

Esto corrobora la realidad del negocio, del interés en llevarlo a cabo.

Por otro lado, la inclusión indebida en el fichero de morosos implica una intromisión ilegítima, lo que comporta la indemnización por el daño en sus bienes o derechos -ex art. 19 LPD-, cuando empleando una diligencia normal se podía haber evitado el error de tal inclusión - en este sentido SSTS 24 abril 2009 , 9 abril 2012 y 6 marzo de 2013 , que cita la parte actora-.

La pérdida de la cantidad entregada a cuenta, por no obtener el préstamo para abonar el resto del precio -a modo de cláusula penal- por la inclusión mencionada, supone un perjuicio patrimonial indemnizable.

TERCERO.-. La sentencia de instancia considera que, tal hecho, tuvo influencia decisiva en la denegación del crédito, y por tanto en el perjuicio patrimonial reclamado.

Sin embargo, a criterio del Tribunal, aun admitiéndose esa influencia y determinación, se aprecia una concurrencia de falta de diligencia en el propio actor, que no la agotó, para evitar tal perjuicio, a fin de que se pudiera reconsiderar la denegación del préstamo, por ser un buen cliente y la poca entidad de la deuda, y mas no siendo suya; tratar de que se le diera de baja del Registro, haciendo alguna gestión, incluso frente a la demandada; gestionando alguna otra vía crediticia, etc. y nada de esto consta en las actuaciones, lo que permite inferir una inactividad con influencia en el resultado perjudicial.

Debe subrayarse que la denegación del préstamo, lo fue, el 25 de junio de 2012, y el plazo de opción de compra vencía el 25 de julio de 2012 -a los dos meses de la firma del contrato, según la Estipulación Segunda del contrato de 25 de mayo de 2012-, de modo que tenia un tiempo para reaccionar frente a tal denegación, y no consta se hiciera alguna gestión hasta la presentación de la demanda el 19 de marzo de 2013.

La consecuencia dañosa no proviene exclusivamente de la culpa o negligencia de la demandada, sino también de la inactividad actora o no agotamiento de su actividad para evitar el daño de perder la cantidad entregada, 10.000 euros, un negocio de 40.000 euros, que se reconoce bueno, y no trata de solventar el tema, incluso frente a la demandada, o algún otro medio como se ha señalado, dada la desproporción de los intereses económicos enfrentados, sin que, tampoco adoptara alguna cautela previa a la firma del contrato, si bien desconocía ni preveía su eventual inclusión en el Registro de Morosos, lo que debilita la importancia de esa cautela.

Por todo lo expuesto, ponderando todas estas circunstancias, el Tribunal considera como adecuada la cantidad de 6.000 euros a indemnizar al actor.

CUARTO.-Al estimarse en parte el recurso de apelación como la demanda, no se hace especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, conforme a los artículos 398-2 y 394-2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación, y con revocación parcial de la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda, condenándose a la sociedad demandada a abonar al actor seis mil euros; confirmándose, en todo los demás, la sentencia recurrida, no afectada por este pronunciamiento; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.