Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 369/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00255/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

LEON

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº. 369/14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO Nº. 493/13, JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE LEÓN.

S E N T E N C I ANÚM. 255/14

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente.

Dº. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León, a 17 de Diciembre del año 2014.

VISTOante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 369/14, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 493/13 del Juzgado de Primera Instancia Nº. 3 de León, en el que ha sido parte apelante la entidad BANKIA, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Martínez Rodríguez, siendo parte apelada Dº. Isaac y DOÑA Lorena , representados por la Procuradora Sra. Gujo Toral, actuando como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 3 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 493/2013, con fecha 3 de septiembre de 2014, aclarada por auto de 1 de octubre de 2014, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Guijo Toral en nombre y representación de D. Isaac y Dª Lorena contra la entidad mercantil Bankia S.A. y la entidad Caja Madrid Finance Preferred S.A., debo declarar y declaro la anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 22/05/2009 y del contrato de adquisición de acciones de fecha 06/07/2011 con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes (más los intereses legales desde su entrega-intereses brutos conforme establece las sentencias de la Audiencia Provincial de León de fechas 4 y 18 de julio de dos mil catorce - y con imposición de las costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria demandada y dado traslado del mismo se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación y fallo, el día 16 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

Por la parte demandante se ejercita acción de nulidad por vicio de consentimiento del contrato de orden de suscripción de participaciones preferentes realizada en el año 2009 y de la adquisición de acciones efectuada en el año 2011.

La Sentencia dictada en Primera Instancia declara la nulidad solicitada por error en el consentimiento.

Contra esta resolución se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria que contradice los argumentos expuestos en la resolución recurrida. Plantea de nuevo la excepción de caducidad de la acción y alega incompleta valoración de la prueba porque se cumplieron las obligaciones de información del producto ya que la relación no fue de asesoramiento financiero sino de simple comercialización de productos bancarios. Se dice además que el error en el consentimiento sería en todo caso inexcusable y que la carga de la prueba del error recae sobre la parte que lo alega.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción.

Efectivamente, conforme establece el art. 1.301 del CC , la acción de anulabilidad dura cuatro años desde la consumación del contrato en los supuestos error, por lo que es necesario determinar el momento en que se ha consumado el contrato para saber cuándo empieza a computarse el plazo de caducidad de la acción.

Sobre este punto existen sentencias contradictorias en las Audiencias Provinciales. Algunas resoluciones hacen coincidir el dies a quo con la fecha del contrato ( SSAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012 , y Vizcaya, 30/9/2011 ). En otras resoluciones se considera que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo un contrato de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo trascurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012 ). Otras sentencias expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012 ). También se dice que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013 ). Y finalmente se resuelve en otras ocasiones que el plazo comienza a contar con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, debemos resumir la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado la Sentencia de 11 de junio de 2003 que: ' Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .....Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'....Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'.Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil .

Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad comenzará cuando se haya consumado el contrato en la integridad de los vínculos obligacionales, lo cual se justifica según razona la SAP Valencia 3-04-2013 ( con cita de las 9 de julio de 2012 y de 11 de julio de 2011 , que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 ) que: '... hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a los demandantes con la demandada, como esta pretende, fue de tracto único en la adquisición en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la acción planteada por error en el consentimiento conforme el artículo 1301 del Código Civil estaría caducada, o no es así, siendo esta la posición que comparte la Sala, sino porque en ningún caso los efectos de la orden de compra concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo.

En realidad la discrepancia se plantea fundamentalmente en supuestos en los que la entidad bancaria afirma que actuó de simple mediadora en la adquisición de participaciones preferentes de otras entidades pues entonces se dice que el contrato se consumó en la fecha de firma de la orden de adquisición por el cliente. Este no es el supuesto ahora planteado y en consecuencia nos resulta indiscutible que no procede apreciar la caducidad de la acción de nulidad por error planteada.

Esta Sala, en supuestos anteriores ha rechazado la excepción de caducidad incluso en supuesto de adquisición de participaciones de otra entidad diferente de la comercializadora, partiendo de la distinción entre perfección del contrato y consumación (cuando se cumplen por completo las obligaciones contraídas por las partes), considerando que las obligaciones derivadas de la firma del contrato de administración de valores en relación con la orden de valores se extienden a lo largo del tiempo después de esa perfección, imponiendo a la entidad bancaria el pago de los rendimientos pactados y la dación de cuenta periódica del estado de la inversión. Argumentábamos con anterioridad que no es hasta el descubrimiento por el inversor del estado concreto de su inversión cuando se significa y se pone de manifiesto el error en que se encontraba el demandante.

En definitiva, este Tribunal considera, en cuanto afecta a este motivo de recurso, que en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, el producto contratado despliega sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada, si bien la ejercitada se ciñe a la anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto. El motivo, por ello debe ser rechazado

TERCERO.-Naturaleza y concepto del producto de inversión objeto de litigio: Participaciones Preferentes

Sobre la naturaleza de este producto de inversión partimos de las correctas argumentaciones de la Sentencia recurrida y únicamente señalaremos que nos encontramos ante un producto complejo y así se califica por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente en la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

Como resumen de la naturaleza de las participaciones preferentes puede señalarse que son perpetuas e ilíquidas y el titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal. La única Sentencia dictada en la materia por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de Abril de 2013 , no ofrece un concepto de participación preferente pues no era preciso para resolver la controversia que se planteaba, limitándose a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'. Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Es evidente que la dificultad de conceptuar deriva del hecho de que se trata de un producto financiero o contable y por eso tomaremos la definición que ofrece la CNMV: ' Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada'. Se dice por algunas resoluciones que el término es confuso porque ni son 'participaciones' ni son 'preferentes'.

Para terminar esta exposición previa y complementaria del desarrollo argumental de la sentencia recurrida nos centraremos en los puntos concretos sobre los que discrepa la entidad bancaria demandada en su escrito de recurso. Fundamentalmente sus alegaciones se centran en la validez del consentimiento prestado por los clientes bancarios derivado de la correcta información suministrada, de la falta de asesoramiento en este caso, planteando además la inexcusabilidad del error y la carga de la prueba que corresponde a la parte actora.

Por tanto, no se ofrece discrepancia en la normativa citada por la resolución recurrida, fundamentalmente la Ley de Mercado de Valores, así como con los deberes de información a que se encontraba sujeta la entidad bancaria. Igualmente se acepta la doctrina jurisprudencial sobre la existencia de error en la contratación.

CUARTO.-Consentimiento informado. Test de idoneidad y de conveniencia. Ausencia de labores de asesoramiento financiero.

La parte recurrente centra sus alegaciones en la ausencia de labores de asesoramiento financiero pues se dice que los únicos servicios prestados han sido los de administración y depósito de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes. Admite que comercializó los títulos pero entiende que ello no significa una obligación de asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora. Si dice que el Banco ofertó el producto pero que ello no es más que una mera información sobre el producto respecto del cual son los demandantes quienes adoptan la decisión de invertir (página 10 del escrito de recurso).

Este Tribunal considera que, sin lugar a dudas, se prestó un servicio de asesoramiento a los clientes por la entidad bancaria demandada que les ofrece el producto que finalmente adquieren. El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

La STS de 20 de enero de 2014 argumenta: 'el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en el procedimiento, no cabe duda de que en nuestro caso se llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues la adquisición de las participaciones preferentes fue ofrecida por la entidad financiera. El hecho de que la iniciativa de oferta partiera de la entidad bancaria resulta ciertamente trascendente según la Directiva 2004/39/CE quedefine el servicio de asesoramiento y ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y en este supuesto esta circunstancia no se niega por la entidad recurrente.

De la anterior consideración resultan unos deberes de información que no han sido cumplidos y que motivan la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, debiendo rechazar los argumentos expuestos en la alegación tercera del escrito de recurso.

QUINTO.-Alegación cuarta del recurso. Error en la valoración de la prueba sobre el vicio de consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos. Excusabilidad del error.

Los servicios de asesoramiento y de inversión prestados exigen, según la Directiva 2004/39, interpretada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de mayo de 2013 (incorporada al ordenamiento interno: LMV) que se pida al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto ofrecido de modo que la empresa de inversión pueda recomendarle los instrumentos financieros que más le convengan y en su caso evaluar si el servicio o producto es adecuado para el cliente y si se considera que no resulta adecuado deberá advertirle de su opinión. El test de conveniencia (doc 12B de la demanda) firmado en este caso por los demandantes no pasa de ser un mero formulario que no cumple con las exigencias de la Directiva. Y prestando un servicio de asesoramiento estas exigencias son mayores pues debe valorarse la idoneidad del producto. La entidad financiera debe realizar un examen completo del cliente, mediante el test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, tal como resume la STS de 20 de enero de 2014 . El art. 72 del Real Decreto 217/2008 regula las condiciones para evaluar la idoneidad a los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio .

Concretamente, en el caso presente, no se efectuó el citado test de idoneidad, aportándose únicamente el test de conveniencia que consiste en un cuestionario genérico en el que el demandante admite entender la terminología sobre funcionamiento de los mercados financieros, que conoce los aspectos necesarios sobre las características operativas de los activos de renta fija, que no entiende de variables que intervienen en la evolución del producto y sólo conoce el funcionamiento general de estas variables y que no ha realizado inversiones en los últimos 2 años en renta fija. Este tribunal estima que ni siquiera fue el actor quien rellenó los campos del formulario, previa información suficiente, ya que el perfil inversor que la entidad financiera reconoce no se corresponde con el grado de conocimientos sobre la terminología que dice poseer. Y en el documento de información sobre las condiciones de prestación de servicios de inversión que se aporta se incluye al demandante en la categoría de cliente minorista. Esta calificación no se corresponde ni siquiera con las escasas y escuetas preguntas y correspondientes respuestas del test de conveniencia.

El documento suscrito no incluye los requisitos del artículo 74 del Real Decreto 217/2008 en cuya virtud : ' A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

La entidad bancaria no acredita que los actores sean expertos en temas financieros y que fuera irrelevante la información a suministrar. Y la realización del test de conveniencia no cubre la necesidad de información clara sobre las obligaciones objeto de controversia pues se realizó como una mera formalidad que no justifica que los demandantes tuvieran conocimientos del producto que adquirían.

En definitiva, consideramos acreditado que no se suministró información suficiente sobre la clase de producto de que se trataba. Los documentos aportados, incluido el documento de emisión de preferentes con las advertencias en letra pequeña y el Test de Conveniencia firmado, no resultan suficientes para entender cumplidos los requisitos de información. Tampoco el contenido del Folleto informativo cumple las exigencias legales, tal como hemos argumentado en numerosas resoluciones dictadas en supuestos similares.

Añadiremos a la cuestión discutida que el análisis de los riesgos expuestos en el folleto informativo y en el documento de emisión indica que resulta imposible para un cliente minorista la comprensión del alcance del riesgo asumido pues incluso es difícil la lectura de tales documentos para alguien no acostumbrado a los términos financieros utilizados, además del tamaño de la letra que también perjudica su comprensión. El test de conveniencia que se ha presentado no ofrece una imagen de experto del cliente y las escasas cuatro preguntas del test no ofrecen datos que puedan hacer entender a la entidad bancaria que el inversor es conocedor de este tipo de producto.

Hemos comentado en anteriores fundamentos jurídicos de forma resumida la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y su régimen legal, complejo y arriesgado, que pone en serio peligro la inversión realizada, de aquí que resultara imprescindible suministrar toda la información relativa a este producto y el contenido de la emisión no ofrece los datos relevantes de la inversión que ha sido aconsejada por la entidad demandada.

En resumen, consideramos que la información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es insuficiente para conocer el producto y las características ya señaladas y no ha resultado acreditado que fuera suministrara la información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por el cliente minorista. En estas circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación del consentimiento al no comprender los demandantes en absoluto el producto contratado. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar el consentimiento y el que se revela claramente como excusable en función del perfil inversor del demandante y las consecuencias a las que llega la resolución recurrida son completamente asumidas por este Tribunal de apelación.

SEXTO.-Doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento. Error inexcusable y Carga de la prueba.

Con independencia del cumplimiento de los deberes de información que incumben a la entidad comercializadora del producto de inversión y en relación con dichos deberes resulta relevante para declarar la nulidad del contrato que la ausencia de información por parte de la entidad bancaria haya provocado error en el consentimiento emitido por la parte demandante con los requisitos necesarios para invalidar el contrato, pues esta es la acción ejercitada en la demanda.

Según reiterada jurisprudencia la anulación del contrato por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo invoca la carga de acreditar cumplidamente que recayó sobre 'la sustancia de la cosa que constituyó su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración' ( art.1266 Cc ). Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de un error sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11-2005 , en el contexto del tráfico de productos financieros, se exige un plus de información y de diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea éste consumidor o no.

Finalmente los últimos pronunciamientos de la jurisprudencia ( STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , 7 julio 2014, rec. 892/2012 , y 8 julio 2014, rec. 1256/2012 ), subrayan que el error también es esencial cuando no se explican suficientemente los riesgos que comporta el Swap o Permuta financiera. Dice así la STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , en su FJ 4º que ' ... el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )', tras lo cual añade que en el caso concreto del Swap ' El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap'.

En la misma línea ya se había pronunciado el TS en Sentencia de 20 de enero de 2014 que anula el contrato por error vicio que se vincula con el deber de información.

Esta última Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo (20 de enero de 2014 ) se refiere a la inexcusabilidad del error ofreciendo argumentos contrarios a los expuestos en el escrito de recurso: '...la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Resulta que si los términos del contrato no son de sencilla comprensión, resulta precisa una información sobre los riesgos de la inversión. En cuanto al riesgo, la posición de la jurisprudencia se ha clarificado en los últimos meses puesto que la STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , en doctrina reiterada en las STS 7 julio 2014, rec. 892/2012 y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012 , mantiene que ' Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008 ), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable'.

Por tales motivos, siguiendo la más reciente doctrina jurisprudencial, no compartimos los argumentos de la entidad recurrente, pues la falta de información, una vez acreditada, determina que el error producido sea excusable al cliente. Y partiendo de la normativa que resulta aplicable, corresponde al Banco la carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar. Por ello, la sentencia ha operado correctamente las normas sobre la distribución probatoria, exigiendo a los actores la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria la prueba de la suficiencia de la información suministrada a los clientes y las consecuencias a las que llega la resolución recurrida son asumidas por este Tribunal de apelación.

SEPTIMO.-Nulidad por infracción de normas imperativas.

Aunque la alegación octava del escrito de recurso no resulta de trascendencia para la resolución de las cuestiones litigiosas porque la Sentencia de Primera Instancia no declara la nulidad absoluta del contrato y la parte demandante no ha recurrido, debemos hacer una breve mención a la cuestión planteada.

Sostiene la recurrente que la infracción de normas imperativas no es determinante para producir la nulidad de los negocios entre particulares y así lo establecen diversas sentencias del Tribunal Supremo, citando la de 20 de mayo de 1985 y 3 de diciembre de 1984 .

Se ha debatido mucho sobre las consecuencias civiles del incumplimiento de la normativa administrativa. El art. 6.3 CCv establece una previsión general que los tribunales acomodan a las circunstancias del caso, siendo numerosas las resoluciones que entienden que este incumplimiento lleva consigo la sanción correspondiente ( STS 23 febrero 1988, ROJ STS 1216/1988 ), pero no afecta a la validez y eficacia del contrato suscrito tras violentarla, matizándose según la gravedad de la infracción ( STS 18 junio 2002, rec. 48/1997 , STS 25 septiembre 2006, rec. 4815/1999 ). No obstante se ha abierto paso una línea hermenéutica que va más lejos. La STS 30 noviembre de 2006, rec. 5670/2000 , declara la nulidad del contrato civil por ilicitud de la causa, ante el incumplimiento de la disciplina urbanística sobre aguas, sentencia que dispone la nulidad del contrato. En parecido sentido se han pronunciado las STS 31 octubre 2007, rec. 3948/2000 , STS 10 octubre 2008, rec. 5707/2000 , STS 19 noviembre 2008, rec. 1709/2003 y STS 9 diciembre de 2009, rec. 407/2006 . La STS de 22 diciembre 2009, rec. 407/2006 , en relación a unas condiciones generales de contratación elaboradas por una Caja de Ahorros, que son declaradas nulas, dice en su FJ 12º apartado c): ' No es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 )'. Semejantes términos usa la STS 11 junio 2010, rec. 1331/2006 , Y la STS 7 octubre 2011, rec. 504/2008 , también aprecia la nulidad cuando el contrato de transmisión de empresa se celebra ' a conciencia que va contra norma imperativa'. Incluso la STS 9 diciembre 2002, rec. 1335/1997 , permite que se aprecie de oficio ' la nulidad de un acto cuando así lo exija el interés público o la salvaguardia del orden público'. Finalmente puede citarse la STS 30 octubre 2013, rec. 1899/2011 , cuando establece que '... la incompatibilidad de la previsión contractual cuestionada con la normativa reguladora del transporte y distribución de gas debe traer como consecuencia, por aplicación del art. 6.3 del Código Civil , la nulidad de dicha cláusula contractual, puesto que mediante la misma se establecía una tarifa discriminatoria, no regulada y por un cauce distinto al procedimiento legalmente previsto, que supone un abuso de posición dominante prohibido por la ley'.

Como se aprecia, hay una amplia posición jurisprudencial favorable a la apreciación de la nulidad con base en el art. 6.3 CCv, respecto de aquellos actos o contratos celebrados con vulneración de normas prohibitivas o imperativas, perfectamente aplicable, en consecuencia, a la normativa del sector bancario. Es habitual que se utilice tal vulneración como criterio para constatar la errónea formación del consentimiento pero ya algunas sentencias se han inclinado por estimar esta alegación cada vez más frecuente en las demandas que se presentan en los tribunales, que se sostiene en el incumplimiento de tales obligaciones cuando se omiten las evaluaciones a que obliga la norma, se elude el cumplimiento de otras de forma grave y recurrente, se facilitan insuficiente información o ésta no es veraz, completa o correcta, se omite una explicación de los riesgos y costes del contrato, u otras alegaciones semejantes.

Y concretamente respecto de la aplicación judicial del art. 6.3 CCv en la contratación bancaria, la Sentencia de esta Audiencia Provincial, Secc. 1ª, 1 marzo 2012, rec. 421/2011, dijo respecto de una permuta financiera en su Fundamento Jurídico 3º '... la contratación se rige de manera imperativa por unas normas de conducta preestablecidas cuya vulneración comporta la nulidad del contrato ( artículo 6.3 del Código Civil ). Pero para no sustraer el contencioso a las alegaciones de las partes, analizaremos en qué medida esas vulneraciones, que de por sí generarían la nulidad del contrato, conllevan el error del demandante como vicio del consentimiento'. Apuntaba ya dicha sentencia la posibilidad de declarar la nulidad por vulneración de normas imperativas, en aquél caso la vulneración de las normas de conducta previstas en el art. 78 LMV, pero por razones de congruencia se limita a resolver el alegado error como vicio del consentimiento, sin adentrarse en esta cuestión por falta de alegación. Y las mismas razones nos impiden seguir discutiendo sobre esta cuestión rechazando el resto de los argumentos expuestos en relación al cumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria que ya han sido analizados en anteriores fundamentos.

OCTAVO.-Petición acumulada de nulidad de la adquisición de acciones.

La demanda pretendía la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes pero también se solicitó la nulidad de la adquisición de acciones y la sentencia estima totalmente ambas pretensiones. Sin embargo, la parte recurrente nada argumenta respecto de la adquisición de las acciones sobre la que se argumenta en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia de Primera Instancia por lo que no discutiendo tales razonamientos la conclusión alcanzada debe mantenerse.

NOVENO.- Criterio impositivo de las costas procesales.

Siendo esta resolución desestimatoria del Recurso de Apelación formulado se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, art. 394 y 398 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A.,contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 3 de León, de fecha 3 de septiembre de 2014 , en los autos de Juicio Ordinario Nº. 493/13, y CONFIRMAMOSla resolución de Primera Instancia, con imposición de Costas a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.