Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 274/2014 de 21 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00255/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

N01250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24115 41 1 2013 0001558

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de PONFERRADA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000210 /2013

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: FERNANDO FERNANDEZ CIEZA

Abogado: DEBORAH OLAVARRIA

Recurrido: Flora

Procurador: BEATRIZ URIA MIRAT

Abogado: FRANCISCO C. GARCÍA CASTRILLO

SENTENCIA NUM. 255-14

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintiuno de noviembre de dos mil catorce.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 210/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 274/2014, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Juan Alfonso Conde Álvarez y asistida por el Letrado D. Deborah Olavarria, y como parte apelada Dña. Flora , representada por la Procuradora Dª Beatriz Uría Mirat y asistida por el Letrado D. Francisco C. García Castrillo, sobre nulidad de contrato, siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 29 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Estimo íntegramente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Uría Mirat, en representación de Dª Flora (quien actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de Dª Agueda , compuesta por la actora y Dª Fermina y Dª Piedad ), contra la entidad Banco de Santander S.A., con los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaro la nulidad de contrato celebrado entre Dª Agueda y Banco Santander de fecha 21 de junio de 2005, de orden de suscripción de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa Preferentes S.A por importe de 150.000 euros, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo.

2º.- Condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 150.000 euros en concepto de principal con los intereses legales de dicho importe, devengados desde la contratación del producto hasta la fecha de esta resolución y desde esta última fecha los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su total pago, y deduciéndose de dichos importes las cantidades percibidas por los actores como intereses brutos abonados por la demandada más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

3º.- Se imponen las costas procesales a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 17 de noviembre.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la demandante, Dª. Flora , quien actúa en nombre propio y en beneficio de la Comunidad Hereditaria de Dª Agueda , compuesta por ella misma y sus hermanas Dª Fermina y Dª Piedad , se promovió demanda de juicio ordinario frente a la entidad 'Banco de Santander', solicitando se declare la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 'Unión Fenosa', celebrado entre Dª Agueda y el Banco de Santander, de fecha 21 de junio de 2005, y se condene a la citada entidad demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 150.000 euros, con mas los intereses de mora correspondientes e imponiéndole el pago de las costas procesales. Alegaba la actora para fundar sus pretensiones la existencia de un vicio en el consentimiento de Dª Agueda , al momento de contratar, vicio consistente en un error excusable sobre el producto contratado y que fue propiciado por la entidad financiera al no haber proporcionado a aquella la información necesaria sobre las características y riesgos de tal producto ( arts. 1265 y 1266 CC ), incumpliendo las específicas obligaciones de información que imponía a la entidad financiera la normativa vigente, lo que unido a la confianza de Dª Agueda en dicha entidad abocaron a la compra de un producto que ni comprendía ni era adecuado a su perfil.

A las pretensiones de la actora se opuso la entidad demandada, quien alegó, en primer lugar, la caducidad de la acción y la excepción de falta de legitimación pasiva, y en lo que respecta al fondo, que Dª Agueda tuvo cumplido conocimiento de lo esencial de las características, ventajas y riesgos del producto contratado, recibiendo suficiente información precontractual, verbal y escrita.

La sentencia dictada en primera instancia resuelve estimar en su integridad la demanda interpuesta y declara la nulidad del contrato celebrado entre Dª Agueda y Banco Santander de fecha 21 de junio de 2005, de orden de suscripción de Participaciones Preferentes de Unión Fenosa Preferentes, S.A. por importe de 150.000 euros, con la consiguiente restitución reciproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto del mismo, condenando a Banco de Santander a restituir a la actora la cantidad de 150.000 euros en concepto de principal con los intereses legales de dicho importe, devengados desde la contratación del producto hasta la fecha de esta resolución y desde esta ultima fecha los intereses del articulo 576 de la LEC hasta su total pago, y deduciéndose de dichos importes las cantidades percibidas por los actores como intereses brutos abonados por la demandada mas los intereses legales devengados por las correspondientes sumas desde su percepción.

Frente a dicha sentencia se alza el Banco de Santander que solicita, de este Tribunal, su revocación y el dictado de otra, en su lugar, por la que se desestime la demanda, esgrimiendo en fundamento de tal pretensión revocatoria las alegaciones que, resumidamente, pasamos a exponer: a) error en la valoración de la prueba al apreciar la juez 'a quo' que ha existido un vicio en el consentimiento por parte de Dª Agueda por incumplimiento contractual del Banco de Santander en relación a su deber de información, alegando que la relación que unía a aquella con el Banco de Santander no era mas que la intermediación, administración y custodia de la orden de compra de valores de un producto financiero emitido por Unión Fenosa, y que nunca ha existido un relación de asesoramiento entre la Sra. Agueda y el Banco de Santander, quien ha cumplido con todas sus obligaciones contractuales legalmente exigibles en el momento de la contratación, siendo, por tanto falso, que la Sra. Agueda , la cual para nada tenia mermadas sus facultades en el momento de la contratación, hubiese sufrido vicio de consentimiento; b) reitera su falta de legitimación pasiva pues la actuación del Banco de Santander en la contratación litigiosa fue de mera intermediación en una operación de compra venta de valores financieros entre la parte adquirente del producto y Unión Fenosa (Sociedad emisora del producto); c) reitera la excepción de caducidad al hallarnos ante un supuesto de anulabilidad y no de nulidad radical, por lo que el plazo es el señalado en el artículo 1.301 del CC , esto es 4 años, ya agotado pues el mandato de comisión bursátil es de tracto único y agota todos sus efectos en el momento en que Banco de Santander ejecuta el mandato dado por el cliente y adquiere para este las participaciones Preferentes; d) error en la valoración de la prueba de la juzgadora 'a quo' al entender que existe una relación de asesoramiento, pese a la posición de Banco Santander de mero intermediario y depositario de valores, y relativa a la falta de información en el momento de la contratación del producto, y sobre el perfil de la Sra. Agueda y su situación psíquica en el momento de la contratación; e) la existencia de actos propios que implican una ratificación tacita por parte de las hermanas herederas de Dª Agueda de las compraventa de valores efectuada por Banco de Santander en nombre y por cuenta de la Sra. Agueda , derivados del hecho de haberse aprovechado de los efectos derivados de la compra de las participaciones preferentes llevadas a cabo por el Banco por cuenta de aquella, al haber percibido y hechos suyos el importe de los cupones que se les han ido abonando; f) error en la valoración de la prueba al fundamentar la sentencia en normativa no vigente al momento de la contratación ya que la normativa Mifid no es de aplicación directa, siendo que la directiva 2004/39/CE no fue traspuesta hasta la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores; g) inaplicación al presente caso de la LGCU, por no tener la Sra. Agueda , en su calidad de inversor, la condición de consumidor; y h) ausencia de los requisitos necesarios para apreciar la existencia de error en el consentimiento.

La parte actora, hoy apelada, se opone al recurso interpuesto de adverso y solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por la entidad recurrente se viene a reiterar en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva, alegada en primera instancia y oportunamente rechazada en la sentencia recurrida, basada en que la actuación de 'Banco de Santander, S.A.', en la contratación litigiosa fue de mera intermediación en una operación de compra de valores financieros entre la parte adquirente del producto y Unión Fenosa (Sociedad emisora del producto), por lo que la relación contractual que liga a las partes del presente procedimiento deriva de una simple y clara Orden de compra de un producto financiero, lo cual no puede conllevar que la parte actora solicite responsabilidad al Banco de Santander del resultado no esperado de su inversiones en Unión Fenosa.

Señala la STS de 30 de mayo de 2006 , y reitera la de 18 de septiembre de 2009 , que 'la legitimación 'ad causam ', dice la sentencia de 28 de febrero de 2002 , consiste en una posición o condición objetiva con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997 , a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001 , hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa y pasiva) y el objeto jurídico pretendido'; por su parte la STS de 7 de noviembre de 2005 señala que 'como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2002 'la legitimación 'ad causam' pasiva consiste en una cualidad 'condición o posición', que se atribuye 'afirma' en la demanda respecto de quién es llamado como demandado, definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada, y que supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio. Destacan las notas de la afirmación y la coherencia. Y aunque tiene relación con el fondo del proceso es presupuesto previo al mismo'.

El origen de la relación jurídica que ha dado lugar al proceso, ahora en trámite de apelación, y que determina quienes son las partes legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo, se refiere, tal como se expresa en la relación de hechos y suplico de la demanda, al contrato de suscripción de participaciones preferentes de 21 de junio de 2005, siendo lo cierto, al margen de la designación nominal que le otorgue la parte, que el documento de tal fecha, y que se adjunta a la demanda con el nº 2 (folio 37), no es en puridad el contrato de adquisición de las participaciones, sino la orden de suscripción que Dª Agueda cursó a la entidad bancaria demandada para que llevase a cabo tal adquisición en nombre y por cuenta suya. Y a esta misma conclusión respecto a la identificación de la relación jurídica cuya eficacia se impugna, puede llegarse atendiendo a la normativa y jurisprudencia invocada en la demanda referida a los deberes de información que las entidades que presten servicios de inversión deberán prestar a sus clientes (art. 79 bis LMV) y que también gravan al banco demandado, en cuanto que recibe y ejecuta una orden de inversión, y cuya alusión por tanto, no cabe sino conectar con la impugnación de la eficacia del negocio constituido por la orden de suscripción de las participaciones preferentes

Dicho lo anterior, como dice la SAP de la Coruña, sección 4, de 10 de julio de 2014 'debemos tener en cuenta que una cosa es el negocio jurídico que constituye la orden de suscripción de las participaciones preferentes mediante el cual se 'apodera' a la entidad bancaria para adquirir los títulos, y otra cosa distinta es el contrato de suscripción que el banco concierta con el emisor en ejecución de la orden dada y en virtud del cual se adquieren esos mismos títulos por cuenta y en nombre del ordenante. En el negocio constituido por la orden de suscripción, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el banco que recibe la orden. En cambio, en el contrato de suscripción concertado en ejecución de la orden dada, la relación jurídica se entabla entre el cliente ordenante y el emisor del título que se adquiere, ya que la entidad bancaria únicamente participa en este negocio como un mero intermediario o comisionista que no actúa por cuenta propia, sino por cuenta y en nombre del ordenante'.

En consecuencia, como lo que realmente se impugna por la parte demandante es la orden de suscripción de las participaciones preferentes, debemos concluir que el banco demandado se encuentra perfectamente legitimado para soportar la pretensión de nulidad que se dirige contra él, porque intervino como auténtica parte en la relación jurídica a la que efectivamente se refiere la acción que se ejercita en la demanda. La cualidad de parte que la entidad bancaria demandada tiene en el negocio constituido por la orden de suscripción también puede demostrarse fácilmente mediante la simple observación del documento en el que tal orden se formaliza (doc. nº 2 de la demanda, folio 37), pues en él sólo se incluye la imagen corporativa del banco y únicamente ésta firmado por las partes litigantes, sin que se haga referencia alguna a que el Banco de Santander actúa por cuenta del emisor Unión Fenosa, S.A.. Las alusiones que el documento de la orden de suscripción se contienen a la entidad emisora no tienen relación alguna con su posible condición de parte, sino con la identificación de la clase y denominación del título valor que es objeto de la orden de suscripción. Es decir, tanto la oferta como la firma del contrato se realizan por el Banco de Santander SA por lo que la entidad bancaria asume unas obligaciones específicas respecto de los inversores cuyo incumplimiento genera responsabilidad y, en consecuencia, su legitimación pasiva para soportar la acción.

Como dice la SAP de Baleares, sección 3, de 13 de noviembre de 2012 , '.. incluso hallándonos ante una operación de comercialización de producto y no de asesoramiento, la entidad, demandada hoy apelante queda obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79.7 de la Ley de Mercado de Valores ', por lo que resulta incuestionable que dichas entidades financieras, obligadas a dar esa información, están legitimadas pasivamente en las acciones como la presente en que se reclama, precisamente, por la inexistencia de esa información o asesoramiento'.

En definitiva, por lo expuesto, debe rechazarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada.

TERCERO.-Se alega también por la recurrente 'Banco Santander, S.A.', vulneración del art. 1301 CC , al no declarar la caducidad de la acción ejercitada de nulidad por vicios (error) en la prestación del consentimiento y ello por cuanto la demanda es de fecha 10 de abril de 2013 y la contratación de las participaciones preferentes tuvo lugar el 21 de junio de 2005, con lo cual, el plazo de caducidad de cuatro años para el ejercicio de la acción ha transcurrido con creces, y ello toda vez que el mandato de comisión mercantil es de tracto único y agota todos sus efectos en el momento en que Banco Santander ejecuta el mandato dado por el cliente y adquiere para este las Participaciones Preferentes, por lo que no habría que entrar en el análisis del fondo del asunto.

El error que se dice padecido por la Sra. Agueda se trataría, en todo caso, de un error vicio, por lo que seria de aplicación el artículo 1301, que se refiere a los supuestos de anulabilidad ( STS de 5 de junio de 2000 ) y que establece que la acción de nulidad solo durara cuatro años. En cuanto al computo del plazo dice la STS de 11 de junio de 2003 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó.

Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil '.

Por tanto, el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de consumación y no de perfección, que son conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos.

En el caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, la nulidad se predica de la orden de valores suscrita el día 21 de junio de 2005, contrato en el que ni siquiera se fija una fecha de vencimiento, siguiendo produciéndose liquidaciones hasta el mismo momento de interponerse la demanda, por lo que es claro que la acción no había caducado pues ni siquiera se había iniciado su cómputo al no haberse producido la consumación del contrato. No puede olvidarse, además, que la liquidez de las participaciones preferentes sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice, y que, este hecho, determina que el dinero invertido en ellas deviene prácticamente irrecuperable pues las preferentes contratadas tienen un valor al día de hoy de 52.500 euros (doc. nº 8 de la demanda, folio 86), lo que resulta clarificador a la hora de establecer el inicio del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de anulabilidad.

CUARTO.-Por lo que hace al fondo de la controversia, ha de significarse en primer lugar que las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley , en la redacción vigente a la fecha de contratación de las preferentes, se señala como características de las mismas el tener derecho a percibir una remuneración predeterminada de carácter acumulativo, cuyo devengo estará condicionado a la existencia de benéficos distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable.

En definitiva, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'De modo sintético se puede decir que la doctrina ha resaltado como facetas principales de las acciones preferentes las siguientes:

1. No otorga a sus titulares derechos políticos o derecho de voto.

2. No otorgan derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones.

3. La propia denominación no expresa su esencia, es confusa, y, como tal, no es casual, por cuanto que otra expresión podría haber alertado a los inversores.

4. No son depósitos ni están cubiertos por el fondo de garantía de depósitos.

5. Su plazo es ilimitado, tienen carácter perpetuo, normalmente el emisor se reserva el derecho a amortizarlas.

6. Sirven para incrementar los recursos propios básicos a un coste, en general, muy por debajo del ROE ('return on Equity', beneficio después de impuestos/fondos propios).

O como ha sintetizado algún autor: 'Lo que en realidad se está haciendo no es más que financiar a esa entidad 'comprando un título de discutible rentabilidad, escasísima liquidez y mucho riesgo, sin disfrutar de los derechos sociales que otorga la Ley al tenedor de acciones de una empresa con forma societaria. Es decir, se convierte en un accionista de segunda y acaba siendo el banco de su propio banco',

Además es preciso resaltar que nos encontramos ante un producto complejo y de riesgo elevado, y así se califica por la CNMV y por la totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo en el actual articulo 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores , y se recoge igualmente en la exposición de Motivos del Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, concretamente en su apartado IV se especifica que 'se prevén medidas de protección del inversor, de manera que el real decreto-ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y se reitera en la Exposición de Motivos, apartado IV de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que trae causa de aquel, fruto del Memorando de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En relación a la naturaleza de las participaciones preferentes las sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las mismas y algunas ofrecen la definición que ha elaborado la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV, que dice que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad pero también perdidas en el capital invertido. Con independencia de su carácter perpetuo, el emisor, tratándose de una entidad de crédito, suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. En similar sentido las define el Banco de España, al señalar que nos encontramos ante 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

En definitiva, podemos concluir que son elementos caracterizadores de las participaciones preferentes, los siguientes: a) en primer lugar, son valores emitidos por una sociedad, pero que no confieren -a diferencia de las acciones ordinarias- participación en su capital social ni derechos políticos; b) ostentan carácter perpetuo y su rentabilidad - generalmente de carácter variable- no está garantizada; c) sin perjuicio de lo anterior, pueden ser amortizadas por la entidad de crédito a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España; d) se trata de un producto complejo y de riesgo elevado, de tal forma que puede generar tanto beneficios como pérdidas del capital invertido; e) no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado segundario organizado; f) su liquidez es limitada, no siendo siempre fácil para el inversor recuperar el capital; g) en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos.

QUINTO.-En virtud del artículo 2.1.h de la Ley del Mercado de Valores (en adelante LMV), las participaciones preferentes quedan expresamente comprendidas en su ámbito de aplicación. El artículo 79 de la LMV, en su redacción originaria, ya establecía como regla fundamental del comportamiento frente al cliente -de las empresas, de los servicios de inversión y entidades de crédito-, la diligencia, la transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios, y que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, también vigente cuando se celebró la compra de las Preferentes, concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1 ), como frente al cliente (art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (art. 5.3 ).

Debemos añadir, además, que la Sra. Agueda se constituye en su relación contractual con la entidad bancaria como parte débil o consumidora de un producto o servicio financiero, siendo a todos los efectos la destinataria final del servicio y por tanto, teniendo el carácter legal de consumidor. Resulta entonces plenamente de aplicación las disposiciones contenidas en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de la contratación del producto que nos ocupa, al tener aquella la condición de consumidor, la cual establecía, en su artículo 2, como derecho básico del consumidor 'La información correcta sobre los diferentes productos o servicios', imponiendo el articulo 10 de la referida Ley , en su nº 1, como requisitos que deben cumplir 'Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, [...], los de 'Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato [..]'.

Posteriormente dicha normativa fue derogada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la LMV, introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, conocida como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma tiene como objetivo principal mejorar la protección de los inversores, introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7 ).

Cierto es que la anterior normativa no estaba vigente en el momento de la contratación de las participaciones preferentes que nos ocupan pero, no obstante, no por ello, como queda dicho, el deber de información era menos estricto antes de la entrada en vigor de las normas MIFID, pues como dice la SAP de Madrid, sección 11, de 17 de enero de 2014 , 'como ha señalado la doctrina, 'en relación a la adquisición de determinados productos financieros, como han sido las denominadas participaciones preferentes, no es coherente la exigencia de un régimen diferente antes y después de la Directiva MIFID y que se resuelvan jurisprudencialmente supuestos similares de modo diverso en atención a dicho documento, porque el problema estaba previsto ya antes en la misma LMV a la luz de la Directiva 1993/22/CE, y en los propios principios generales de la teoría de las obligaciones y contratos'.

O dicho de otra manera, lo que hace la normativa MIFID 'en relación con la protección del inversor minorista no es más que una especificación al ámbito financiero de los principios que están en la base de la teoría general de las obligaciones y contratos, como el principio de buena fe en las relaciones contractuales y precontractuales, la nulidad de pleno derecho de los actos jurídicos celebrados en contra de normas imperativas - art. 6.3 del CC, o aplicación del art. 1258 o del art. 1265 del CC -'.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

Esta normativa sectorial, como veremos más adelante, ostenta una gran importancia a la hora de determinar si el cliente ha recibido de la entidad que presta los servicios de inversión -en la fase precontractual-, una información suficiente, comprensible y clara sobre los instrumentos financieros contratados y los posibles riesgos inherentes a la operación.

Asimismo, resulta indudable el carácter de cliente minorista que cabe atribuir a la Sra. Agueda , y, en consonancia con dicha consideración, habrá de reconocerse la mayor protección que expresamente establece dicha ley.

En este caso esa información, completa, clara y comprensible, que Dª Agueda debía haber recibido para poder dar su pleno consentimiento a la contratación de dichas participaciones preferentes, desde luego no consta que se haya producido, de modo que no pudo conocer con precisión la naturaleza y características del objeto sobre el que iba a recaer su consentimiento. Ciertamente el art. 217.2 y 3 LEC . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente contratante.

Dicho esto, se alega por la demandada-recurrente que se facilitó a la Sra. Agueda información sobre el producto que contrataba de forma verbal a través de los empleados de la entidad pero es esta aseveración que no resulta acreditada.

En el acto del juicio declaro como testigo D. Abelardo que fue empleado de Banco de Santander, que trató con la Sra. Agueda , quien manifestó que esta ultima confiaba en la entidad, que le aconsejo sacar 150.000 euros que tenia en un Fondo, que la Sra. Agueda quería un producto que diera una buena rentabilidad para acompañar a la pensión, que le informó de los productos que había y que en ese momento el que mas pagaba eran las preferentes de Unión Fenosa, y que le informó de las características del producto y ella se lo pensó y decidió invertir en ese producto. .

En nuestra valoración, conforme a la sana crítica, consideramos que tal declaración no acredita el cumplimiento de la obligación informativa con la extensión y precisión que era exigible a la entidad financiera, para que el cliente pudiera formar su consentimiento con conocimiento de causa. En primer lugar por proceder de empleado de la entidad demandada que, lógicamente, tienen interés en sostener que cumplió con su cometido informativo, ya que a través de él se ofertó y promovió la firma de la orden de suscripción. Las circunstancias concurrentes en aquel momento de dependencia laboral de la entidad demandada y de responsable, en representación del banco, del cumplimiento de las obligaciones que aquí se cuestionan, junto con el carácter un tanto genérico de los datos que aportó señalando que se le ofertó un abanico de productos, sin concretar cuales fueran, no contribuye a formar un criterio decisivo en cuanto a la realidad de la completa información precontractual que debió suministrarse, al tiempo que debilita la credibilidad y fuerza probatoria de tal declaración, máxime cuando no hay soportes documentales acreditativos de la información proporcionada al cliente y cuando, además, finalmente, se viene a reconocer que lo decisivo para ofertar el producto fue su alta rentabilidad.

En cuanto al documento informativo que acompaña con la demanda (folios 41 a 44), además de que no existe justificación de su entrega y recepción por parte de la Sra. Agueda , afirmándose en aquella que fue facilitado por el Banco al Sr. Ramón , designado tutor de aquella, es lo cierto la simple lectura de dicho Resumen Explicativo de Condiciones de la Emisión de Participaciones Preferentes con la garantía de Unión Fenosa, S.A. nos lleva a concluir que se trataba sin duda de un producto complejo, cuya dificultad de comprensión no era posible salvar a partir de la mera lectura de dicho folleto, a excepción de que el cliente fuera un experto en productos financieros complejos, lo que, tampoco nos consta acreditado en el supuesto de autos.

Así las cosas, estimamos que esa complejidad sólo podía ser superada si la entidad bancaria oferente del producto hubiese proporcionado cumplidamente la información necesaria en los términos antes consignados que le impone la normativa sectorial reseñada.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de la Sra. Agueda , se debe atender también a las condiciones subjetivas de esta última, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos. En este caso se trataba de una persona de 83 años de edad (había nacido el NUM000 -1922), y que si bien no puede afirmarse tuviera limitadas sus facultades mentales si es muy probable, según los comportamientos de la misma que refirió su sobrino D. Ramón , acudiendo al Banco en días sucesivos para sacar dinero ya que no recordaba haberlo efectuado, hubiese iniciado ya los primeros síntomas de la enfermedad de Alzheimer, ya presente cuando en el año 2007 ingreso en la Residencia Geriátrica 'Ciudad de Benavente' (doc. nº 4 de la demanda, folio 75), y que dio lugar a que, posteriormente, fuera declarada incapaz total para gobernarse por si misma y administrar sus bienes, por Sentencia de 18 de noviembre de 2008 dictada en juicio de incapacitación seguido bajo el nº 226/2008 ante el juzgado de Primera instancia núm. Uno de Benavente (doc. nº 7 de la demanda, folios 79 a 83). No cabe tampoco admitir que la Sra. Agueda fuera un inversor profesional con experiencia en operaciones especulativas, atendiendo a los productos que igualmente había contratado con el Banco Santander. En el documento emitido por esta entidad bancaria y obrante en autos (doc. nº 2, folio 145) indica que la Sra. Agueda tiene suscritas con esta entidad cuentas de ahorro, imposiciones a plazo fijo, pagarés de empresas, bonos y obligaciones, un seguro inversión-bolsa inflación (folio 147), en Santander Fondtesoro corto plazo FI (folio 148-149). Resulta evidente que las cuentas de ahorro y a plazo fijo no dejan duda del perfil conservador y ahorrador de la Sra. Agueda . Los empleados del banco demandado debían conocer el perfil de la Sra. Agueda porque mantenían con ella una cierta relación de confianza, avalada por su condición de cliente habitual de la oficina, por lo que no se comprende cómo conociendo el perfil de aquella, y teniendo la obligación tipificada de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios', la entidad demandada le ofertó tal producto de riesgo y además consiguió que ordenara su suscripción. No nos ofrece duda que las características del producto obrante en la orden de adquisición suscrita, por su lenguaje técnico, y la ausencia de otras pruebas al respecto, no es suficiente para explicar y comprender el tipo de producto adquirido, máxime para un cliente minorista y consumidor.

Por último, entendemos que, de los datos que obran en autos, puede afirmarse que fue la entidad bancaria quien tuvo la iniciativa de la contratación, esto es, quien ofreció a la Sra. Agueda la adquisición de las participaciones preferentes. Ello se desprende de la declaración del empleado de la entidad Sr. Abelardo y del propio hecho de tratarse de producto financiero complejo, nada acorde, a nuestro juicio, con el perfil económico de la Sra. Agueda .

Conforme a ello, la entidad demandada debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos y, dado que el producto fue ofrecido por la entidad bancaria, asumiendo un servicio de asesoramiento financiero, de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que mas le convenía.

En conclusión, la demandada no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa clara y precisa que le era exigible al proponer a la Sra. Agueda la adquisición de participaciones preferentes que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin cerciorarse que el mismo era coherente con el perfil de riesgo de aquella.

SEXTO.-En lo que respecta al error como vicio del consentimiento, la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , señala 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y añade 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que la Sra. Agueda , cliente minorista, que concertó la orden de suscripción de las participaciones preferentes no recibió esta información que debería haberle facilitado la entidad bancaria conforme a la normativa vigente al momento de la concertación del producto, y a la que anteriormente ha quedado hecha referencia, y mas en concreto, sobre los riesgos que entrañaba la operación, sobretodo sus consecuencias económicas, y de los que solo sus herederas obtuvieron efectiva constatación al advertir las consecuencias negativas que conllevaba la aplicación practica del producto. Es por ello que la Sra. Agueda concertó la orden de suscripción de las participaciones preferentes objeto de este procedimiento con un conocimiento equivocado, ya que, teniendo en cuenta su perfil conservador y ahorrador, así como la complejidad técnica del producto financiero contratado, la entidad bancaria le proporcionó una información escasa e incorrecta que le indujo a prestar el consentimiento contractual por error.

En definitiva, la Sra. Agueda incurrió en manifiesto error que puede calificarse como sustancial, en cuanto a las características del producto financiero que adquirió, y como disculpable, en tanto en cuanto fue propiciado por la otra parte contratante, al no ser diligente en su deber legal de información precontractual objetiva y suficiente, y de constatación de la existencia de un conocimiento de lo que se suscribía por parte de la Sra Agueda , que actuó además bajo la confianza y solvencia que le ofrecía la entidad demandada, de la que era cliente desde hacía años, remitiéndonos al respecto a la jurisprudencia antes citada sobre la excusabilidad, imputación del error y deber de información.

La existencia de error no permite considerar la concurrencia de un acto propio por haber percibido rendimientos de las participaciones preferentes, por cuanto la emisión de voluntad generadora del mismo se encontraría viciada 'ab initio'.

Todo lo expuesto implica, como acertadamente se señala en la sentencia recurrida, que deba declararse la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Unión Fenosa Preferentes, S.A. celebrados entre las partes, con fecha 21 de junio de 2005 , con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

SEPTIMO.-Por la desestimación del recurso de apelación, la parte apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la entidad 'Banco Santander, S.A'contra la sentencia dictada, con fecha 29 de abril de 2014 , por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Ponferrada, en autos de Juicio Ordinario núm. 210/13, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamosaquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la perdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.