Sentencia Civil Nº 255/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 222/2014 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0024255

Recurso de Apelación 222/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 137/2013

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:Dña. Pura

PROCURADOR: Dña. ASCENSIÓN PELÁEZ DÍEZ

BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 255

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a nueve de julio de dos mil catorce.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 137/2013 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante, BANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendida por Letrado, y de otra, como demandante- apelada impugnante, Dña. Pura , representada por la Procuradora Dña. ASCENSIÓN PELÁEZ DÍEZ y defendida por Letrado, y como demandados-apelados, BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., y FINANCE PREFERRED, S.A., representadas por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2013 .

VISTO, siendo Magistrada Ponente, Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando de forma parcial la demanda promovida por el Procurador Dª Ascensión Peláez Díaz en nombre y representación de Dª Pura contra Banco Financiero y de Ahorros S.A., Caja Madrid Finance Preferred S.A. y Bankia representados por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril debo:

-absolver y absuelvo a BFA y Caja Madrid Finance Preferred S.A. de la pretensión ejercitada por no estar obligado pasivamente a soportar el ejercicio de la acción, imponiendo a la parte actora el pago de costas procesales causadas.

-a condenar a Bankia a satisfacer a la parte actora la cantidad de 21110,15 euros menos el valor a fecha de ejecución de los títulos por los que se han canjeado, a que asciende el importe reclamado en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la resolución del contrato de adquisición de participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred que ligaba a las partes.

No se hace pronunciamiento en costas, deberá cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria, Dña. Pura , quién formuló oposición al tiempo que impugnación de la Sentencia y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del procedimiento ordinario iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de DÑA. Pura contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A. y BANKIA, en la que se solicitaba se dictase sentencia en la que se declarase la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito con la demandada, por importe nominal de 25.000 euros, o, alternativamente, su resolución por incumplimiento, condenando, en todo caso, a la demandada a la restitución del capital invertido, al abono de los intereses devengados hasta la fecha del pago y a las costas del procedimiento.

La entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. se opuso alegando la excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto no había intervenido ni como emisora de las participaciones preferentes ni como comercializadora de las mismas. Las otras dos codemandadas insistieron en el conocimiento que la demandante tenía del producto, negando error o vicio alguno en el consentimiento o concurrencia de incumplimiento contractual.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de primera Instancia nº 53 de Madrid dictó sentencia, en fecha 23 de octubre de 2013 , en la que estimando parcialmente la demanda, absuelve a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A, -a la primera por acoger la excepción invocada, a la segunda por ser ajena a la causa que determina la resolución del contrato-con expresa imposición de las costas de estas dos entidades a la demandante, condenando a BANKIA, por el incumplimiento esencial del contrato suscrito en relación con la información suministrada al consumidor minorista y falta de protección al cliente, a abonar el importe reclamado en la demandada en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso la entidad BANKIA, S.A. Tras una alegación previa que contiene un 'breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia', se articula un único motivo en el que se denuncia la infracción del artículo 326 y 316 de la L.E.C sobre el valor probatorio de los documentos privados y del interrogatorio de las partes: Indebida e injustificada apreciación de la falta de protección al cliente como causa de resolución contractual.

La demandante, oponiéndose al recurso formalizado de contrario, procede también a impugnar la sentencia en dos concretos extremos: infracción del art. 394 de la LEC en cuanto se le han impuesto las costas de las dos entidades absueltas; infracción del art. 63.2.g) y art. 79 bis de la LMV sobre la prestación del servicio de asesoramiento personalizado. Se articulaba un tercer motivo destinado a la práctica de prueba que fue ya resuelto, y desestimado, en su finalidad última, por auto de esta Sala dictado el 24 de abril de 2014 , confirmado por otro de 22 de mayo del corriente.

TERCERO.- Descartada por la Juzgadora 'a quo' la concurrencia de vicio alguno en el consentimiento prestado por la demandante que pudiera determinar la nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes, la cuestión litigiosa queda centrada en determinar si, a pesar de lo anterior, la recurrente incumplió el contrato, como concluye la sentencia, por no transmitir información veraz y real sobre los altos riesgos y la complejidad del producto o, por el contrario, y como se mantiene en el recurso, en modo alguno ha existido la falta de protección al cliente en la contratación o puede apreciarse falta de claridad en la información ni incumplimiento de los deberes exigidos, siendo que el consentimiento de la demandante fue informado, libre y voluntario, con cumplimiento de la normativa aplicable

Para dar respuesta al recurso debemos determinar, -como ya se ha hecho en otras sentencias dictadas por esta misma Sección-, los rasgos esenciales de la regulación legal de los títulos objeto del procedimiento, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición de los mismos.

El artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, establece que 'a los efectos del presente título(recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito comprenden: las participaciones preferentes(dentro de otros recursos que allí se mencionan y que no son de interés para la presente resolución), siendo la Disposición Adicional Segunda de la Ley a que acabamos de hacer mención, la que se ocupa de los requisitos para la viabilidad de las participaciones preferentes tales como: emisión, remuneración (cuyo devengo estará condicionado a la existencia de beneficios distribuibles en la entidad de crédito dominante o en el grupo o subgrupo consolidable), no concesión de derechos políticos ni de suscripción preferente, carácter perpetuo (aunque con posibilidad de amortización anticipada a partir del quinto año desde la fecha de su desembolso, previa autorización del Banco de España), cotización en mercados secundarios, entre otros.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes, que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Pues bien, aunque la información facilitada a la actora previa a la firma del contrato hubiere sido entendida por ella, lo que determinó que la sentencia combatida no aprecie vicio en el consentimiento prestado, es evidente que la realizada, considerando su falta de experiencia en productos financieros, fue incompleta y ajena a la complejidad real del producto que suscribió, -por más que se le sometiera a un test de conveniencia que, además de no aparecer suscrito de su puño y letra, y estar marcado por la entidad, es escaso, confuso y contradictorio-, omitiéndose, en todo caso, la verdadera situación de Caja Madrid. Es patente que BANKIA no ha cumplido con la obligación fundamental que le incumbía, a la luz de lo dispuesto en los arts. 7.1 y 1259 del CC y LMV y normativa que lo desarrolla, siendo, además, que esa información debió ser reforzada, como se dirá al examinar el segundo motivo de la impugnación, en virtud del asesoramiento individualizado que específicamente existió.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

En virtud de lo que antecede, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La demandante en la primera instancia impugna la sentencia, como se ha anunciado, en dos concretos extremos: infracción del art. 394 de la LEC por no haber apreciado dudas de hecho o de derecho en cuanto a la responsabilidad solidaria de los codemandados absueltos; la no consideración de la existencia de un servicio de asesoramiento, con la consiguiente infracción del art. 63.2.g) y 79 bis de la LMV.

El primero de los motivos debe ser, sin duda, acogido. Habida cuenta que CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., es la entidad emisora de los títulos y que BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. es el resultado de diversas fusiones de Cajas de Ahorros, entre las que se encuentra la comercializadora, lógico es que la impugnante las trajera a juicio para constituir debidamente la litis, -como, por cierto ha mantenido BANKIA en otros procedimientos, también conocidos por esta Sala, en los que se ha llegado a recurrir el rechazo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario-, y que las dudas sobre la responsabilidad solidaria de las entidades merezca la aplicación de la excepción al principio del vencimiento.

El segundo motivo, acorde con otras sentencias de esta misma Sala (Rollo 233/14, de 4 de junio de 2014 , por citar de las más recientes), y como se ha anunciado, también debe ser compartido aunque no tengo reflejo en la parte dispositiva de la resolución que se dicta.

A la luz de lo que dispone el artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, - que reseña entre los servicios de inversión, los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'( apartado g)-, y conforme al artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, - el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel ...'-, no puede más que concluirse con que, en efecto, la relación que al respecto mantuvieron las partes ha de enmarcarse en el ámbito de un contrato de asesoramiento, pues la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (la ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de participaciones preferentes), lo que hizo que la demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria y en la persona del Director de la sucursal, con el que el padre de la demandante mantenía una extensa relación, no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo. A la existencia de tal contrato no se opone que no se formalizara por escrito o el hecho de que no se le hiciera a la cliente -ahora demandante- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores ; al contrario, tal ausencia sólo supone un incumplimiento agravado de las obligaciones de la entidad bancaria determinantes del incumplimiento.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acogida la impugnación de la sentencia, no se hace expresa imposición de las costas causadas al efecto ( art. 398.2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSOde apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 137/2013 y ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓNinterpuesta, frente a la misma resolución, por la representación procesal de DÑA. Pura , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia en el sólo sentido de no hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia respecto de las causadas a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S. A., y a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A.

Con expresa imposición de las costas de esta alzada a la recurrente y sin expresa imposición de las costas causadas por la impugnación que ha sido acogida.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0222-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.