Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 104/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00255/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N08290

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2008 0001861

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000104 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000506 /2014

Recurrente: Hugo

Procurador: ANA BELDERRAIN GARCIA

Abogado: SARA PEREZ ALVAREZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Angelina

Procurador: , Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: , GEMMA GONZÁLEZ CALVO

SENTENCIA Núm. 255/2015.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

En GIJÓN, a diecisiete de Julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 506/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 104/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Hugo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA BELDERRAIN GARCÍA, asistido por la Letrada DOÑA SARA PÉREZ ÁLVAREZ, y como parte apelada, DOÑA Angelina , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistida por la Letrada DOÑA GEMMA GONZÁLEZ CALVO; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de Noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimado, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador Dª ANA BELDERRAIN GARCÍA, en nombre y representación de Dº Hugo , frente a Dª Angelina representada por el Procurador Dª MARÍA EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, se declara haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Gijón en los autos nº 3209/2008, en el sentido siguiente:

- Se declara extinguida, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución, la pensión compensatoria que percibe la esposa, así como el derecho de uso del vehículo, y teléfono móvil, a cargo del demandante, incluídos en el convenio regulador como parte de la pensión compensatoria.

- Se fijan, a partir de la fecha de la presente resolución, los alimentos de los menores en la cantidad mensual de 600 euros, para cada uno de ellos. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y será actualizada anualmente conforme al IPC. La primera actualización será el 1 de enero de 2015.

Igualmente se establece la obligación de ambos progenitores de contribuir al sostenimiento de los gastos extraordinarios de carácter médico, no cubiertos por la seguridad social o escolares, que genere la menor, al 50%. No se consideran gastos extraordinarios la adquisición de libros, uniformes, material escolar necesarios para el inicio del curso escolar, ni las actividades extraescolares a las que, con regularidad asistan los menores.

- Se declara extinguida la obligación de Dº Hugo de abonar el seguro salud familiar contratado con la entidad MAPFRE o equivalente.

- Se modifica el régimen de visitas del padre para con sus hijos, en el sentido de extender los fines de semana alternos, que los menores pernoctan con su padre, hasta el lunes, por la mañana en que serán reintegrados en el domicilio familiar, y sustituir todas las visitas intersemanales, establecidas, por la de los miércoles, correspondiente a las semanas alternas, de los fines de semana que los menores están con su madre, en que serán recogidos por el progenitor a la salida del centro escolar, y los reintegrará el jueves, por la mañana en el centro escolar.

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.

Por dicho Juzgado se dictó Auto de fecha 5 de Diciembre de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por las partes de aclarar la sentencia de fecha 25-11-2014 dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el hecho segundo de esta resolución'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Hugo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la celebración de la vista del presente recurso el día 15 de Julio de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, don Hugo , interpuso demanda de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, por la que se interesaba la modificación de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador de los efectos del divorcio fechado el día 20 de febrero de 2008, y que fue objeto de aprobación por dicho Juzgado en virtud de sentencia de fecha 5 de mayo de 2008 dictada en los autos de divorcio nº 3209/08 seguidos ante el mismo a instancias de dicho apelante y de doña Angelina .

SEGUNDO.- La sentencia que es objeto de la presente apelación por la representación de dicho demandante, estimó en parte la demanda, y por lo que aquí interesa, modificó la cuantía de las pensiones de alimentos que en su día habían sido fijadas en favor de los hijos menores nacidos fruto del matrimonio formado por ambos litigantes, Josefa y Tomás , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2003 y el NUM001 de 2005.

El indicado convenio establecía al respecto una pensión de alimentos en cuantía total de 2.000 euros, obligándose de igual modo el padre a abonar los gastos escolares que implicaba la asistencia de los menores al centro escolar al que acudían, además de los que implicasen otras clases de formación que pudieran precisar, comprometiéndose al mantenimiento del seguro médico que aquel tenía contratado. En la demanda, sustentada en el art. 91 del Código Civil , se alegaba el hecho de que el demandante había venido a peor fortuna, pretensión que la sentencia acoge, si bien parcialmente, al fijar como contribución del apelante a los alimentos de los menores la cantidad de 600 euros mensuales por hijo, así como el cincuenta por ciento de los gastos médicos extraordinarios, no cubiertos por la seguridad social, y los escolares de dicho carácter, precisando que no tienen dicha consideración los de adquisición de libros, uniformes o material escolar preciso para el inicio del curso escolar, ni los actividades extraescolares a las que regularmente asisten los menores, relevando al demandante de continuar con la obligación de mantener el mencionado seguro médico.

La sentencia dictada en primera instancia, constató que efectivamente la sociedad Pargideco, SL empresa de construcción de la que el actor era titular, y fuente de sus ingreso, había sido declarada en concurso de acreedores por auto de 18 de diciembre de 2002, sin que el demandante figurase como perceptor de ningún tipo de pensión o subsidio, ni formalmente apareciese como preceptor de cualquier ingresos; advirtió no obstante que la crisis de la sociedad repercutió también en la apelada, quien al margen de la extinción de la pensión compensatoria en su día acordada en el convenio y cuya extinción decreta la sentencia, como avalista de las deudas de dicha sociedad se vio abocada a la venta de una de las viviendas que le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales, mientras que la vivienda que constituyó el domicilio conyugal que también le fue adjudicada, es en la actualidad objeto de un proceso de ejecución hipotecaria al no haber hecho frente el actor a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que la gravaba.

Pese a todo ello, desestimó la pretensión del actor de que la pensión de alimentos quedase reducida a la cantidad total de 600 euros mensuales (300 por hijo) que es la que, según los extractos bancarios, y tal como reconoce en su interrogatorio la propia apelada, viene satisfaciendo regularmente el padre por medio de ingresos efectuados por sus padres. La razón de ello fue la de considerar la existencia de signos de riqueza en el demandante que no se correspondían con la aparente situación de absoluta falta de ingresos propios en los que fundamenta su pretensión; y así manifestó en su interrogatorio, que tanto él como su nueva pareja, de cuya unión, ha tenido otro hijo, residen en una vivienda de propiedad de su hermano, por la que no pagarían renta o merced alguna, además de que de su manutención se ocuparían sus padres; pese a ello se constatarían numerosos viajes al extranjero, no solo por motivos laborales, realizados junto con sus hijos y su nueva pareja, a lo que se añaden regalos a sus hijos de alta tecnología en telefonía.

El apelante discute en su recurso la valoración que de dichos indicios realiza la sentencia; lo cierto es que, pese a ello, no puede dejar de compartirse por la Sala las apreciaciones que se realizan en la sentencia apelada al respecto. En autos se constata que, aprovechando su estancia en México, país en el que estuvo varios meses, según se afirma, buscando nuevas posibilidades de negocios, estuvo varios días con toda su familia en el año 2013; las pasadas Navidades, también ha ido con toda su familia en avión a Suiza, sin olvidar que también se constata un viaje a Cerdeña con su nueva pareja. Aunque ciertamente, pero solo en parte, se comprueba que los gastos del viaje a México fueron asumidos por los padres del actor, y aún cuando se alegue, y documentalmente se acredite, que su pareja ha venido percibiendo ingresos procedentes de transferencias realizadas desde su país de origen (Brasil) según asegura gracias a la venta de una finca de su propiedad, no parece muy acorde con su situación de absoluta necesidad y falta total de medios que le conducen a vivir gracias a la ayuda familiar, que, como hace en su interrogatorio, se afirme que estos viajes han sido costeados por su pareja, a modo de regalo, cuando el precio de venta que se reconoce tampoco es de gran importancia (10.000 euros), y su pareja ha solicitado la percepción de una ayuda familiar.

Tampoco los regalos de teléfonos móviles de alta gama se discuten, y aunque se pretende argumentar que, en realidad es la empresa de telefonía quien los proporciona, dado el tipo de contrato concertado con aquella, es notorio que ello no se hace gratuitamente, y suficientemente expresivo al respecto lo son las cuotas mensuales abonadas por este concepto. Y así, por ejemplo, según el extracto obrante en autos en julio de 2013 la cantidad facturada por estos servicios es algo más de 700 euros, de 517,98 euros en el mes de agosto de ese año, y en los últimos tiempos 324,35 euros en agosto de 2014 o de 282,83 euros en septiembre.

No parece pues, ilógica, la conclusión a la que llega la Juzgadora de la Instancia, máxime cuando se constata que además el actor constituyó en febrero de pasado año, junto con su hermano, una sociedad o la realización de viajes, por motivos de negocio a México o a Guinea Ecuatorial (además de otros previos a Brasil), cuyo resultados desconocemos. Todo ello, conduce a considerar que la absoluta falta de recursos alegada es más aparente que real, y dada la actitud oscurantista al respecto, y la falta de cualquier otro elemento, salvo los indicados indicios de riqueza, sobre el verdadero estado patrimonial del apelante, obliga al mantenimiento de la decisión adoptada en primera instancia.

TERCERO.- El otro punto objeto el recurso viene referido el régimen de visitas, comunicación y estancias del padre con los menores. El apelante propuso una ampliación del régimen de visitas intersemanal que ostentaba según el convenio (desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas, lunes y miércoles las semanas que pasen con él el fin de semana, y martes y jueves el resto), consistente en que los niños pernoctasen en su domicilio tales días. La sentencia dictada en primera instancia constata dificultades en el cumplimiento de dicho régimen intersemanal, propiciado por las actividades extraescolares de los menores, y acordó la devolución de los menores en el fin de semana en que estuvieran con su padre el lunes siguiente directamente en el colegio, y fijó un día (miércoles de la semana en el que los mismos no pasaban el fin de semana con su padre) para que los hijos pudieran estar con su padre, permitiendo en este caso también la pernocta. El apelante insiste en su pretensión inicial que se le reconozcan las pernoctas durante todos los días en los que originariamente, durante la semana, tenía derecho de visitas como vía mas adecuada para que el desarrollo de tales actividades no supongan una merma en el grado de comunicación entre padre e hijos.

La Sala considera adecuada la decisión al efecto adoptada por la Juzgador de la Instancia que conjuga los intereses del padre, y su natural deseo de comunicarse con su hijos lo más asiduamente posible, con el prevalente de los hijos, y particularmente con las necesidades derivadas de su actividad escolar y del resto de la actividades extraescolares, revelando en este sentido la exploración de la hija del matrimonio efectuada en esta segunda instancia que la reducción del número de días en lo que es posible la comunicación, conjugándolo con un mayor tiempo de estancia de los menores con su padre durante ese día, les permite una mejor organización de su quehacer ordinario, y muy particularmente el de sus estudios, al no contar en la vivienda del padre con un espacio suficiente y adecuado para su desarrollo, si bien, nada se opone, de hecho esta es la propuesta del equipo psicosocial y no es rechazada por la menor, que las visitas se desarrollen de este modo durante todos los miércoles de la semana y no de forma alternativa.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia, ( arts. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Hugo contra la sentencia dictada el día 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón en autos de modificación de medidas seguidas con nº 7506/2014, la cual revocamos parcialmente en el único sentido de establecer como visitas intersemanales, durante las que el padre podrá comunicarse con sus hijos, todos los miércoles, desde la salida del colegio de los menores, debiendo reintegrarlos en la mañana del día siguiente en el centro escolar al que acudan, todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causada por la presente apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.