Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 486/2014 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00255/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 486/14

Autos nº 719/13

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

SENTENCIA nº 255/2015

En Palma de Mallorca, a veintiocho de julio de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Obdulio , siendo su Procuradora Dª MARIA ISABEL MUÑOZ GARCÍA y su Abogada Dª MARÍA DOLORES LOZANO ORTIZ; y actuando como parte demandada- apelanteDª Marí Luz , siendo su Procuradora Dª MARÍA ELLEN DOLS WINKLER y su Abogada Dª MARÍA JOSÉ AGUILAR TEJERA, y actuando como parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 29 de julio de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 719/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García en nombre y representación de D. Obdulio contra Dña. Marí Luz , quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castro Rabadán en solicitud de modificación de las medidas definitivas que fueron establecidas por la sentencia dictada por este mismo Juzgado en fecha 7 de junio de 2011 en virtud de la cual se declaraba disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado entre los ya mencionados D. Obdulio y Dña. Marí Luz y se aprobaba el Convenio Regulador suscrito por los hoy litigantes en fecha 28 de marzo de 2011 debo modificar las estipulaciones sexta, séptima y octava del precitado Convenio en los términos siguientes:

1. D. Obdulio podrá visitar y tener consigo a los hijos habidos en el matrimonio, Miguel Ángel y Graciela , en la forma que a continuación se referirá:

a) Todos los miércoles desde la salida de los menores del Centro escolar al que asisten si es que utilizaran dicho día el servicio de comedor o desde las 16h 30min. si es que no lo hicieran, hasta las 20 h.

Caso de que el día semanal que le corresponda sea festivo, el padre tendrá consigo a sus hijos desde las 10.30 hrs de la mañana.

b) Los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de los menores del Centro escolar al que asisten si es que utilizaran dicho día el servicio de comedor o desde las 16 h 30 min. si es que no lo hicieran, hasta el domingo a las 20 h.

c) La mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa y Navidad. En la distribución de las fechas de marcado cariz familiar, como el día de Nochebuena, Navidad, el día 26 de Diciembre, Nochevieja, Año Nuevo, Víspera de Reyes, Reyes, Día de Pascua y Segunda Fiesta de Pascual, el padre en los años pares disfrutará de la compañía de los hijos el día de Nochebuena, el día 26 de diciembre, el 1 de enero y el 5 de enero y la madre el día de Navidad, el día de Nochevieja y el día 6 de enero. Siendo al contrario los años impares. Por lo que se refiere al día de Pascua y Segunda Fiesta de Pascua elegirá el padre en los años pares y la madre en los impares.

d) Durante las vacaciones de verano será distribuido del siguiente modo: se establece un reparto predeterminado de las mismas: los años impares las primeras quincenas de los meses de julio y agosto para el padre, y las segundas para la madre; y los años pares pasarán las primeras quincenas con la madre y las segundas con el padre. Se establece que durante el periodo de tiempo que los menores se encuentren con el respectivo progenitor, el otro podrá estar con sus hijos un día por semana, recogiendo a estos en el domicilio en que se encuentren con el progenitor que los tenga consigo a las 10.30 hrs de la mañana y reintegrándolos a las 20.00 hrs en dicho domicilio, a excepción de que en dichas semanas los menores se encuentren con el padre o la madre fuera de la Isla de Mallorca.

e) En todo lo que no se haya visto afectado por lo anteriormente expuesto se mantiene lo en su día pactado por los litigantes.

2. D. Obdulio abonará en concepto de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 800 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe el receptor. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

3. En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, éstos serán asumidos por ambos progenitores por mitades y al 50%, con necesidad de mediar pacto expreso: gastos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la seguridad social, (tales como, a título enunciativo, ortodoncia, ortopedias, óptica, dentista, etc), material escolar, carné de conducir y clases complementarias obligatorias del colegio al que acuden los menores o recomendadas por el propio centro.

Igualmente, serán satisfechos al 50% entre los progenitores los gastos que tengan un origen lúdico o académico no comprendido en el apartado anterior, y que cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria.

Por su parte, aquellos gastos extraordinarios, que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, deberán ser abonados por el progenitor que determine su realización, siempre y cuando el gasto se haya llegado a producir.

Los gastos extraordinarios deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe, y en su caso, a su devengo.

Con anterioridad al inicio del curso el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo los uniformes (dos de invierno y dos de verano para cada hijo), lo libros de texto y el material escolar de los menores.

Por otra parte, dentro de los cinco primeros días de cada mes de mayo, el Sr. Obdulio abonará a la Sra. Marí Luz , la suma de 400,00 euros, cantidad que se destinará a la compra de ropa y calzado de verano de los menores.

Dicha cantidad se adaptará anualmente, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que le sustituya, y sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de los I.P.C. al padre y, teniendo en todo caso carácter retroactivo a la actualización.

El comedor escolar será satisfecho por el Sr. Obdulio cuando los menores hicieran uso del mismo los días en que a él le corresponda recogerlos.

El seguro privado será satisfecho por el Sr. Obdulio si éste considera oportuno su mantenimiento.

Cada parte satisfará las costas causadas a su instancia en este expediente siendo las comunes satisfechas por mitad de iguales partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Marí Luz , y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

Por todo lo anterior entendemos que debe establecerse un reparto equitativo y por mitades de las vacaciones de navidad y semana santa (sin establecer días festivos a favor de uno y otro progenitor) y, el verano extenderlo a los períodos de junio y septiembre que son idénticamente vacaciones escolares de ambos hijos.

Igualmente y a fin de no mantener en la incertidumbre a los hijos perjudicial para ellos, sobre el progenitor que debe decidir o no si acuden a comedor escolar los días de visitas del padre y, en el bien entendido que dichos días no corresponde a nuestra representada recogerlos del centro escolar ya que debe hacerlo el padre según sentencia de instancia entendemos debe establecerse que los menores acudan a comedor escolar siendo abonado por el padre como establece la sentencia de instancia.

En cuanto a la pensión de alimentos establecida con cargo al padre debemos manifestar, en PRIMER LUGAR que, el informe del Fiscal actuante en autos interesó se fijara la misma en 900.00 € mientras que el Juez a quo la fija en 800,00 € al mes.

La Sentencia de instancia aduce como principal motivo para la rebaja de la misma la reducción de los ingresos del padre, sin tener en cuenta el importante patrimonio inmobiliario que quedó acreditado en autos, lo que supone una futura fuente de ingresos para el padre, además del plan de pensiones de mas de 65.000,00 € que mantiene a su favor y, todo ello sumado a que como es de ver en la sentencia de instancia las medidas que se modifican no le suponen al padre un aumento en la carga económica de sus hijos, dado que rebaja todos los conceptos que en convenio tenía que asumir.

Por último yerra el Juez de instancia al aducir que la pensión se reduce en un 33% puesto que la pensión ya actualizada se estableció desde enero de 2014 en 1.258,27 € mensuales por lo que la rebaja establecida por el Juez a quo supone una reducción del 37% de la misma.

Por todo lo anterior entendemos que la pensión de alimentos con cargo al padre deberá establecerse en el importe mínimo propuesto por el ministerio fiscal presente en el acto de la vista y que fijó su importe en 900,00 € mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que: ' se sirva revocar la sentencia recurrida y, estime íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación y, con los pronunciamientos que le son inherentes.'.

TERCERO.-La representación procesal del actor, D. Obdulio , también interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que se resumirán:

· IMPOSIBILIDAD DE ASUMIR EL SR. Obdulio LA CUANTÍA DE OCHOCIENTOS EUROS MENSUALES (800,00 €.-) EN QUE HA QUEDADO ESTABLECIDA LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LOS HIJOS COMUNES.

El documento número DIEZ (ficha salarial anual del Sr. Obdulio , indicativa del salario anual asignado para el año 2.012), junto con los documentos DIECISÉIS a VEINTE aportados con el escrito de contestación a la demanda (nóminas de mi Mandante desde enero de 2.013 a mayo de 2.013), y el documento DOS perteneciente a III DOCUMENTAL propuesta por esta Parte y admitida por SSª el día de la vista (nóminas de julio de 2.013 a abril de 2.014), se acredita con precisión el citado descenso padecido en los ingresos del Sr. Obdulio , quien ha pasado de tener una nómina de 2.300 euros mensuales frente a los 5.000 euros mensuales que cobraba al momento de suscribir el Convenio cuya modificación se pretende.

El Fondo que posee mi Mandante en el Banco Sabadell S.A., en el cual se encuentra en la actualidad un saldo positivo de 65.000 euros (documento número UNO de la III DOCUMENTAL aportada al acto de la vista), se trata de un Fondo que ya existía constante la convivencia matrimonial, cuya existencia ya fue tenida en cuenta y debidamente ponderada en el momento en que se negociaron y pactaron las medidas económicas contenidas en el Convenio Regulador de Divorcio, por lo tanto, se trata de un extremo cuya valoración no procede realizar nuevamente.

Luego es claro que mi Mandante no ha padecido una reducción en su nómina del 25% tal y como se considera en la Sentencia apelada, sino del 54%, lo cual hace inviable que pueda hacer frente a una pensión alimenticia de 800 euros mensuales. Tanto más si se tiene en cuenta que a parte de 800 euros mensuales, el Sr. Obdulio abona también:

- 50% de los gastos extraordinarios de los menores.

- Pago directo del coste de uniformes escolares de verano e invierno (2 juegos por hijo).

- Libros de texto y material escolar de los menores. 400 euros en el mes de mayo para ropa.

- Seguro Privado de los menores: 127,03 euros mensuales. Comedor escolar.

Ello en relación a los hijos comunes, por no mencionar el resto de costes que debe asumir el Sr. Obdulio , como es el pago de la hipoteca del domicilio familiar en que convive la progenitora custodia junto a los hijos comunes, cuyo coste es de nada menos que 562 euros al mes. Hipoteca que viene pagando religiosamente para que los menores puedan continuar residiendo en el que fuera su

En conclusión, y en contra de lo que el Tribunal de Instancia ha considerado, todo ello no hace más que acreditar que la Apelada dispone de medios para hacer frente a parte de los alimentos de los menores, medios que muy astutamente ha tratado de ocultar a lo largo de todo el procedimiento. Medios que suponen la ruptura de esa proporcionalidad que debería existir en la obligación de prestar alimentos, pues en el presente caso, cargar al Sr. Obdulio con la obligación de abonar OCHOCIENTOS EUROS (800,00 C) mensuales en concepto de alimentos, añadiendo el 100% de las necesidades de habitación de los menores, siendo que la madre dispone también de medios con que contribuir a los alimentos de los hijos comunes resulta en un grave perjuicio y una patente injusticia para mi Representado.

· SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO.- MEDIDAS CONTRADICTORIAS RECOGIDAS EN EL PRONUNCIAMIENTO NÚMERO 3 DEL FALLO DE LA SENTENCIA APELADA, EN CUANTO AL PAGO DEL MATERIAL ESCOLAR.-

Como ya se ha anunciado en los Presupuestos planteados al inicio del presente escrito, el Pronunciamiento Núm. 3 del Fallo de la Sentencia Apelada se pronuncia de forma contradictoria en cuanto a la asunción de los gastos derivados de la adquisición del material escolar de los menores.

Al inicio del punto 3 encontramos:

'En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, éstos serán asumidos por ambos progenitores por mitades y al 50%, con necesidad de mediar pacto expreso: (.3 material escolar, carné de conducir, (,..),' Mientras que más adelante, en el mismo pronunciamiento, encontrarnos:

'Con anterioridad al inicio del curso el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo (dos uniformes de invierno y de de verano para cada hijo) los libros de texto y el material escolar de los menores.

Esta Parte se hace cargo de que, sin lugar a dudas, ello se trata de un error material involuntario del Juzgador a quo, no obstante, en aras a la imperante necesidad de que queden claramente definidas las partidas a las que el Sr. Obdulio debe hacer frente, esta Parte interesa que tal y como se solicitó en el petitum la demanda inicial se establezca que el coste del material escolar de los menores sea un gasto que asuma de forma directa, cada mes de septiembre al inicio del curso escolar, el Sr. Obdulio .

· TERCER MOTIVO DEL RECURSO.- IMPOSIBILIDAD DE ABONAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA ACORDADA EN LA SENTENCIA APELADA JUNTO CON EL COSTE DEL COMEDOR ESCOLAR DE LOS MENORES.-

El Sr. Obdulio tiene a los menores consigo todos los lunes, miércoles y los fines de semana alternos, y dado que sus horarios de trabajo LE IMPIDEN salir antes para tener a los menores a comer consigo, se ve obligado a hacer uso del comedor escolar los 4 lunes, 4 miércoles al mes que tiene los menores, y los dos viernes en que le corresponde el fin de semana. Ello suma 10 días de comedor escolar, en los cuales en lugar de pagarse una tarifa única mensual, y más económica, por el uso diario del comedor escolar, se ve en la tesitura de tener que adquirir tickets sueltos para tales días, siendo que el coste de un día de comedor es de 9,50 euros por alumno, esto es 9,50 por dos hijos por seis días al mes, lo cual suma un total de 114 euros al mes.

Ello suma un gasto fijo mensual en alimentos propiamente dichos de 914 euros, lo cual, como resulta lógico únicamente es una minoración de la pensión alimenticia en la suma de 286 euros mensuales, cifra totalmente irrisoria comparada con el enorme descenso padecido en los ingresos por trabajo del Sr. Obdulio , quien ahora con un salario de 2.300 euros debe hacer frente al coste fijo mensual de:

- 800 euros mensuales de pensión alimenticia.

- 114 euros mensuales de comedor escolar.

- 127,03 euros mensuales en concepto de seguro médico privado de los menores.

- 560 euros mensuales en concepto de cuotas hipotecarias.

- TOTAL: 1.601,03 EUROS que van destinados únicamente al sustento de los hijos comunes y familiares.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, fallando que:

1) Con anterioridad al inicio del curso escolar, el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo los uniformes (dos de invierno y dos de verano para cada hijo), los libros de texto y el material escolar de los menores.

2) COINCIDIENDO CON EL PETITUM DE LA DEMANDA INICIAL: Que el Sr. Obdulio abone la suma mensual en concepto de pensión alimenticia de CUATROCIENTOS EUROS (400,00.-€), a razón de 200 euros por hijo, junto con el pago directo del coste del comedor escolar contratado para todo el mes y no para días sueltos, cuya cuantía aproximada es de 200 euros mensuales.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se contrate el servicio de comedor escolar para todo el mes, que la pensión alimenticia mensual pase a ser de CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES (400,00 €.-), más el abono mediante transferencia a la Sra. Marí Luz de DOSCIENTOS EUROS (200,00 €.-) mensuales para la compra de productos de alimentación, debiendo asumir con dicha suma la madre el coste del comedor escolar en los días en que los menores deban quedarse a comer por imposibilidad del Sr. Obdulio de recogerles antes de comer por motivos de su horario laboral.

3) Se impongan las costas a la parte Demandada-Apelada.

CUARTO.-Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos de apelación por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- Por la representación procesal de la parte actora-apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en que se admita la práctica de pruebas documentales, con requerimiento a la Sra. Marí Luz para que aporte a los autos los siguientes documentos:

A. Certificado de Actos de Última Voluntad de su padre.

B. Caso de que el documento anterior especificara la existencia de Testamento alguno, se presente igualmente copia del mismo autenticada ante Notario.

C. Datos Fiscales obrantes en la Agencia Tributaria en relación a la demandada, Dña. Marí Luz , correspondientes al ejercicio fiscal de 2.013.

D. Los extractos de las cuentas en las que la Sra. Marí Luz tiene los depósitos bancarios (Banco Sabadell, BMN y La Caixa).

Solicitando, asimismo, que una vez admitida la prueba y considerando necesaria la celebración de la vista para su práctica, se señale día para la celebración de la misma. Todo lo cual fue acordado por la Sala, que dispuso también la unión de posterior documental acompañada mediante escrito de fecha 18.5.15 de la parte demandante. Celebrándose la vista oral ante la Sala, en la que las partes informaron sobre el resultado de la prueba practicada en apelación, ratificándose finalmente en sus respectivas peticiones apelatorias. Todo lo cual fue objeto de grabación en el soporte audiovisual del acto de la vista. Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Obdulio , accionaba contra Dª Marí Luz en solicitud de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de fecha 7 de junio de 2011, dictada por el mismo Juzgado nº 12 en los autos 301/11, en virtud de la cual se aprobaba el Convenio regulador suscrito por los hoy litigantes en fecha 28 de marzo de 2011 y se declaraba disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio celebrado entre las partes en fecha 2 de octubre de 1999, del que nacieron dos hijos, Miguel Ángel , el NUM000 .01, y Graciela , el NUM001 .13. En concreto se solicitaba la modificación de las medidas correspondientes al régimen de visitas y a la pensión de alimentos de dichos menores.

Admitida a trámite la demanda, de la misma se dio traslado a la parte demandada, quien se personó oponiéndose a lo solicitado. Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba. Recayendo finalmente sentencia en la primera instancia en la que se estimó parcialmente la demanda, acordando la modificación de las medidas definitivas del Convenio regulador de fecha 28 de marzo de 2011, en concreto en lo relativo a las estipulaciones sexta, séptima y octava. Y ello en los términos literales del Fallo de dicha sentencia, que han sido recogidos en el Antecedente primero de esta resolución.

Frente a dicha sentencia de instancia fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte demandada-apelante aboga por una especificación por la Sala, para no mantener en la incertidumbre a los hijos por ser perjudicial para ellos, en lo relativo a decidir si acuden o no al comedor escolar los días de visitas del padre; en el bien entendido que dichos días no corresponde a la madre recogerlos en el Centro escolar.

Considerando la Sala, ante los no relevantes motivos de oposición a este punto -centrados en el carácter sobrevenido de dicha petición-, que estando la cuestión informada por el principio favor filii, ello permite al Tribunal, incluso de oficio, buscar la solución más adecuada para el interés de los menores; siendo ciertamente conveniente precisar tal aspecto. No obstante, por tener relación con la rebaja de la pensión de alimentos solicitada por el padre, y considerando la Sala, como después se explicará, que no es conveniente un incremento ni una rebaja en la pensión de los alimentos, se debe resolver dicha cuestión estimando parcialmente tal petición apelatoria de la parte demandada, pero también en parte la del actor-apelante. De modo que de los 800.-€ de alimentos que deberá abonar el padre a la madre, esta destinará, en los meses lectivos, la suma de 114 euros al mes (indicada en el recurso de la parte actora) para el pago del comedor del colegio en los días en que los hijos coman en el Centro escolar por ser los días en que corresponda al padre el régimen de visitas y la recogida de estos. O, en su caso, la cantidad que corresponda para tal fin concreto.

Solicita la demandada-apelante, asimismo, que debe establecerse un reparto equitativo y por mitades de las vacaciones de Navidad y Semana Santa (sin establecer días festivos a favor de uno y otro progenitor), y, el verano, extenderlo a los períodos de junio y septiembre que son idénticamente vacaciones escolares de ambos hijos. Sin embargo, la primera petición no se justifica al tener que ver, la división de días festivos, con la distribución igualitaria anual de los niños en los días claves de tan señaladas fiestas. Por otro lado, no existió oposición al respecto en la contestación a la demanda. Y, en cuanto al verano, la petición apelatoria es confusa por no estar concretada, puesto que no todo el mes de junio y todo el mes de septiembre son vacaciones escolares, y, como se indica, no hay una articulación en el petitumde tal cuestión, sucediendo que la misma afectaría al régimen de asignación de julio y agosto. Por lo que, como quiera que el seguimiento del régimen normal hasta julio y agosto no presenta perjuicio para el interés de los menores, no ha lugar a dicha petición.

TERCERO.-Sostiene también la representación procesa del actor apelante que el pronunciamiento núm. '3' del Fallo de la sentencia apelada es contradictorio en cuanto a la asunción de los gastos derivados de la adquisición del material escolar de los menores, puesto que, si bien al inicio del citado punto '3' encontramos:

- 'En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, éstos serán asumidos por ambos progenitores por mitades y al 50%, con necesidad de mediar pacto expreso: (...) material escolar, carné de conducir, (...).'.

Mientras que, más adelante, en el mismo pronunciamiento encontrarnos:

'Con anterioridad al inicio del curso el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo los uniformes (dos de invierno y dos de verano para cada hijo), los libros de texto y el material escolar de los menores.'

Manifestando la defensa del actor apelante que se concretó que su cliente, el Sr. Obdulio , fuera quien debe hacer frente al coste del material escolar de los menores, siendo un gasto que asuma de forma directa cada mes de septiembre, al inicio del curso escolar.

Petición de la cual no consta oposición de la adversa, por lo que deberá ser estimada al apreciarse, ciertamente, la citada contradicción y la propia voluntad de pago por parte del actor.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos establecida con cargo al padre, la parte demandada-apelante alega que el informe del Fiscal actuante en autos interesó que se fijara la misma en 900.00.- € mientras que el Juez a quola fijó finalmente en 800,00.- € al mes, considerando que si bien la sentencia de instancia aduce como principal motivo para la rebaja de la misma la reducción de los ingresos del padre, no tiene en cuenta el importante patrimonio inmobiliario que quedó acreditado en autos, lo que supone una futura fuente de ingresos para el padre, además del plan de pensiones de mas de 65.000,00.- € que mantiene a su favor, y todo ello sumado a que, como se aprecia en la sentencia de instancia, las medidas que se modifican no le suponen al padre un aumento en la carga económica de sus hijos, dado que rebaja todos los conceptos que según el Convenio tenía que asumir. En consecuencia, considera que la pensión de alimentos con cargo al padre deberá establecerse en el importe mínimo propuesto por el Ministerio Fiscal, presente en el acto de la vista y que fijó su importe en 900,00 € mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Por su parte, el actor-apelante considera lo contrario, es decir, que el Sr. Obdulio tiene a los menores consigo todos los lunes, miércoles y los fines de semana alternos, y dado que sus horarios de trabajo le impiden salir antes para llevar a los menores a comer consigo, se ve obligado a hacer uso del comedor escolar los 4 lunes y 4 miércoles al mes que tiene a los menores, y los dos viernes en que le corresponde el fin de semana. Ello suma 10 días de comedor escolar, en los cuales, en lugar de pagarse una tarifa única mensual económica por el uso diario del comedor escolar, se ve en la tesitura de tener que adquirir tickets sueltos para tales días, siendo que el coste de un día de comedor es de 9,50 euros por alumno, esto es 9,50 por dos hijos por seis días al mes, lo cual suma un total de 114 euros al mes. Por lo demás, añade la defensa del actor-apelante que ha sufrido en primera instancia una minoración de la pensión alimenticia en la suma de solo 286 euros mensuales, cifra totalmente irrisoria comparada con el enorme descenso padecido en los ingresos por trabajo del Sr. Obdulio , quien ahora, con un salario de 2.300 euros al mes, debe hacer frente al siguiente devengo fijo mensual:

- 800 euros mensuales de pensión alimenticia.

- 114 euros mensuales de comedor escolar.

- 127,03 euros mensuales en concepto de seguro médico privado de los menores.

- 560 euros mensuales en concepto de cuotas hipotecarias.

- TOTAL: 1.601,03.- € que van destinados únicamente al sustento de los hijos comunes y gastos familiares.

En dicho marco de debate, cabe comenzar recordando que lo relativo al comedor escolar ya ha sido resuelto por la Sala en el Fundamento jurídico segundo de la presente sentencia, con ocasión de la petición materna de determinación de la asistencia al comedor escolar durante los días que corresponden las visitas al padre. Resultado, por otro lado, significativo que no se cuestione el mantenimiento del pago del seguro médico por parte del padre, así como que se reclame por la defensa de éste el pronunciamiento de imposición a su cargo, al inicio del curso escolar, de las dos parejas de uniformes escolares de los hijos y los libros de texto, que normalmente estarían integrados en los alimentos y, sin embargo, se afirme por la defensa de dicho progenitor tan rotunda escasez de medios. Por otro lado, tampoco es de recibo, ante la reducción de ingresos del padre, pretender un incremento de los alimentos cuando éste, además de la pensión de 800.-€ impuesta en primera instancia, abona también la hipoteca del inmueble familiar, el cual integra el derecho de habitacióny, en consecuencia, forma asimismo parte integrante de los alimentos sufragados con cargo al padre ( art. 142 del Código Civil -CC -).

Por lo tanto, y combinando lo solicitado por el padre y por la madre, se acordará lo siguiente (bien entendido que el punto primero no ha sido objeto de oposición de la contraparte, a quien favorece).

1.- Con anterioridad al inicio del curso escolar, el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo los uniformes (dos de invierno y dos de verano para cada hijo), los libros de texto y el material escolar de los menores.

2.- D. Obdulio abonará, en concepto de alimentos para los hijos comunes, la cantidad de ochocientos euros (800.- €) mensuales, pagaderos por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. De dicha suma la madre destinará, en los meses lectivos, el importe de ciento catorce euros (114.-€) al mes, o la cantidad que en su momento se señale como precio del menú escolar, para el pago del comedor del colegio en los días en que los hijos coman allí porque corresponde al padre el régimen de visitas y la recogida de estos.

3.- La referencia que al inicio del pronunciamiento tercero del Fallo de la sentencia de instancia se hace al ' material escolar', en la que se dice: 'En cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos, éstos serán asumidos por ambos progenitores por mitades y al 50%, con necesidad de mediar pacto expreso: (...) material escolar, carné de conducir, (...),';se deja sin efecto al prevalecer la afirmación, realizada en el mismo pronunciamiento pero más adelante, en el que se dice: 'Con anterioridad al inicio del curso el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo (dos uniformes de invierno y de de verano para cada hijo) los libros de texto y el material escolar de los menores.'.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente ambos recursos de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Obdulio , siendo su Procuradora Dª MARIA ISABEL MUÑOZ GARCÍA, Y ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Marí Luz , siendo su Procuradora Dª MARÍA ELLEN DOLS WINKLER, ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma en fecha 29 de julio de 2014 en los presentes autos de procedimiento de modificación de medidas, seguidos con el número 719/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: CONFIRMARla sentencia de instancia, si bien con las precisiones siguientes:

1.- Con anterioridad al inicio de cada curso escolar, el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo los uniformes (dos de invierno y dos de verano para cada hijo), los libros de texto y el material escolar de los menores.

2.- De los ochocientos euros (800.-€) mensuales actualizables que D. Obdulio abonará en concepto de alimentos para los hijos comunes, la madre destinará, en los meses lectivos, la suma de ciento catorce euros (114.-€) al mes, o la cantidad que en su momento se señale como precio del menú escolar, para el pago del comedor del colegio en los días en que los hijos coman allí porque corresponde al padre el régimen de visitas y la recogida de estos.

3.- La referencia, en el al inicio del pronunciamiento tercero del Fallo de la sentencia de instancia se hace al 'material escolar', se deja sin efecto al prevalecer la afirmación, realizada más adelante en el mismo pronunciamiento, en la que se hace constar que: ' Con anterioridad al inicio del curso el Sr. Obdulio adquirirá por sí mismo (dos uniformes de invierno y de de verano para cada hijo) los libros de texto y el material escolar de los menores. '.

4.- No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.