Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 225/2015 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 225/2015- AUTOS Nº 50/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 MOTRIL

ASUNTO: Juicio Ordinario

PONENTE ILTMO. SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 255/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

En la Ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 225/2015- los autos de Juicio Ordinario nº 50/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 contra Don Luis Enrique y Doña Pura .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha veintiunode octubrede dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000 , representados por el Procurador Sr. García Ruano, contra Dª. Pura y D. Luis Enrique representados por la Procuradora Sra. Robles García, y en consecuencia: - debo CONDENAR a Dª. Pura y D. Luis Enrique a abonar a la comunidad actora la cantidad de SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y OCHO CON DIECINUEVE EUROS (6.148,19 €), con los intereses legales desde la interposición de la demanda; - debo imponer las costas a la demandada. '.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados, al que se opuso la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que da inicio a estas actuaciones se promueve por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Bloque NUM000 frente a don Luis Enrique y su esposa doña Pura en reclamación de 6.148,19 euros. Los demandados son propietarios del local sito en la urbanización integrada en la comunidad demandante, si bien lo convirtieron en vivienda que ocupan; dejaron de pagar el recibo de julio de 2009 y gastos de instalación de ascensor, por el importe reclamado. La Junta de 10.9.2009 aprobó la liquidación de deudas de los morosos, entre ellos los ahora demandados. En su escrito de contestación se opone en primer la falta de legitimación activa, en cuanto se señala en el Registro que se regirán por el art. 396 CC y así se refleja en los Estatutos, presentando actas celebradas en los años 2007 a 2010 sin que conste modificación de los estatutos. Niegan asimismo que participen en los gastos comunes y la nulidad de acuerdo de 2009 aludido. Seguido por sus trámites el proceso, se dictó sentencia el 21.10.2013 desestimando la excepción de falta de legitimación activa y estimando la demanda en su integridad. Se alza contra ella la parte demandada.

SEGUNDO.-La alegación que se hace en el escrito de oposición al recurso de apelación no cabe atenderla al existir Auto firme que la rechaza precisamente por constar cumplido el requisito que exige el art. 449 LEC .

El recurso reitera de nuevo la falta de legitimación activa, lo que carece de mínimo rigor para estimarla atendida la posición de la parte que reiteradamente la tiene reconocida, lo que invalida esa postura actual. Tanto en comunicaciones entre las partes, como en asistencia a Juntas, que él mismo presenta y las que acude o se le notifica, en ningún momento niega legitimación a quien ahora le relama, postura que no puede ahora contradecir sin que suponga una indefensión para la contraria que ha visto reconocida su situación procesal y desde luego en clara contradicción con la postura mantenida antes, y durante el proceso actual.

En relación con la obligación de contribuir al pago de ascensor, ha de anticiparse que se parte de la existencia de un acuerdo previo de la Junta, obligando, que devino firme por no impugnado, lo que vicia la posición que ahora pretende mantener la parte.

Mantener la ilegalidad de la instalación del ascensor cuando nadie la cuestiona ni la propia parte en momento anterior a su escrito de contestación, no es posible mantenerlo, pues ni siquiera ejercita su derecho a traves de la reconvención, y se parte, de un acuerdo firme adoptado por la Junta, siendo constantes las relaciones del apelante con la misma, sin oponer la falta de legitimación que ahora alega.

De cualquier manera resulta constante la jurisprudencia que en orden a la instalación de ascensor en aquellas fincas donde no existe, viene realizando una interpretación flexible de la Ley de Propiedad Horizontal en orden a favorecer la nueva instalación de estos aparatos elevadores, y con ella la mejora del inmueble, en aquellos supuestos en donde dicha instalación, además, cumple la finalidad de facilitar el acceso o la movilidad de las personas en situación de discapacidad (entre otras, las SSTS de 10 de febrero de 2014 (núm. 38/2014 ) y 23 de abril de 2014 (núm. 202/2014 ), estableciéndose como doctrina jurisprudencial que ' la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo... ( STS 10 de octubre de 2011 ' .

Cabe citar la doctrina jurisprudencial sobre la contribución de los comuneros a la creación del servicio de ascensor

La jurisprudencia del TS había declarado en reciente jurisprudencia, STS de 10 de febrero de 2014 , que:

' Esta Sala, dice la STS de 6 de mayo 2013 , 'ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor , a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferentes soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 (RC 2117/2007 ) , ha declarado «Reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.»'

La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso. El alcancede la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm. 2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que el demandante-recurrente pagara la parte correspondiente del ascensor en la realización de las obras de sustitución del ascensor , pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad , es nulo.

En el mismo sentido SSTS de 6 de mayo de 2013, rec. 2039 de 2009 y 5 de octubre de 2013 rec 842 de 2011 .

Tal declaración ha tenido un matiz esencial en este procedimiento, pues conforme a la STS de 3 de octubre de 2013 : Frente a una corriente jurisprudencial, ya superada, que entendía que los gastos extraordinarios no tenían cabida en las exenciones estatutarias que pretendían la exclusión de los gastos derivados del mantenimiento del ascensor , surge otra, reciente, que entiende que no cabe distinguir dónde los estatutos no han diferenciado, por lo que la exención a favor de locales ha de incluir también los gastos extraordinarios.

Las sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1994 y 30 de diciembre de 1993 , establecen que cuando se fija un régimen peculiar en los estatutos para los locales del sótano y planta baja, basado en el «no uso» del ascensor , caracterizado por la exención de contribuir a los «gastos y obligaciones que afecten a los servicios del ascensor », tal exoneración comprende no solo los puros y simples de conservación y mantenimiento sino que debe hacerse extensiva a cuantos requiera el ascensor, con independencia de su naturaleza ordinaria o extraordinaria y por tanto, a los derivados del cambio o sustitución del ascensor existente por otro nuevo.

Esta Sala ha declarado en STS 18 de noviembre de 2009, RC n.º 956/2005 , en un supuesto de sustitución del ascensor , en el que el título constitutivo disponía que los departamentos situados en sótano y planta baja, queno tenían acceso al portal ni a la entrada, no contribuirían en los gastos de estos ni en los de la escalera ni ascensor , que las exenciones de gastos globales, genéricas deben interpretarse sin hacer distinción entre unos y otros conceptos, incluyéndose por tanto, dentro del término «gastos» tanto los ordinarios como los extraordinarios, porque donde la regla no distingue no hay razón para interpretar lo contrario, razón por la que excluye a estos propietarios de los gastos necesarios tanto para la conservación y funcionamiento del ascensor , como de los precisos para la reforma o sustitución de este.

Por ello en STS, Civil del 07 de Junio del 2011, recurso: 2117/2007 , se declaró que se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.

La SAP Almeria 3.5.2005 señala, con cita de doctrina y jurisprudencia, El hecho de que se trate de un elemento común nada impide la exención pues se trata un elemento que no es utilizado por tener acceso directo a la calle entre otros copropietarios por el actor si así se ha previsto con claridad en los Estatutos. El ascensor esun elemento común (así, Sentencias del T.S. de 8 de julio de 1983 ; de 2 de diciembre de 1986 y de 15 de febrero de 1989 ), lo utilicen o no algunos comuneros, no dejaran de ser copropietarios del mismo y en su consecuencia, por regla general, deberán afrontar el gasto.

No obstante, en algún caso esta Sala ha considerado excluida la participación en los gastos de sustitución cuando de forma expresa y clara los estatutos así lo contemplaba, lo que no es el caso de autos tal como se recoge en Rollo 362/04 de esta Sección.

Desde el punto de vista legal, aún contenidos los ascensores en la enumeración de elementos comunes del art. 396 CC . , el carácter de aquélla ni contiene un numerus clausus ni su fuerza es de ius cogens en cuanto los estatutos (título) o el acuerdo de los comuneros en su caso, pueden variar ese carácter en base a criterios de goce o utilidad.

Como Bien recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 4 de mayo de 2004 :' Las comunidades modernas se integran por viviendas (las mas numerosas) y locales comerciales o de oficinas, generalmente instalados en planta baja, con accesos independientes a la calle, y que no tienen porqué soportar todos los gastos comunitarios, en cuanto existen elementos (vgr. ascensor , portero automático de uso de viviendas) a los que no tienen acceso ni les prestan servicio alguno, por lo que resulta ilógico que deban contribuir a los gastos de mantenimiento (que los genera el uso, y en el que no tienen parte), o de reposición, cuyo origen está en el deterioro e inservibilidad a que llegan por su utilización, en lo que tampoco tienen o toman parte esos locales'.

Por ello, parece lógica la posibilidad de su exclusión estatutaria, como aquí ocurre.

En definitiva, es el ascensor un elemento común por naturaleza (art. 396), pero susceptible de ser excluido como tal en el título estatutario, sin que por ello pueda tratarse a este de transgresor. La consecuencia es que cuando no esté excluido del título, todos los copropietarios estarán obligados a contribuir, conforme a su cuota, a los gastos de mantenimiento y, en su caso, de reposición ( S. AP. de Madrid, 29.2.2000 ); y a contrario sensu, la exclusión estatutaria como consecuencia del no uso.

Conforme se desprende de la lectura de los estatutos, doc. 1 escrito de contestación, pag.48, ' Los locales comerciales no llevan anexo el derecho a plaza de aparcamiento ni a utilizar la zona recreativa de la urbanización, salvo los accesos y servicios de conducciones de agua, luz y desagües. En consecuencia no participan en los servicios comunes que no disfrutan, ni en los portales y caja de escaleras'.

Haciendo aplicación de la doctrina expuesta, hay que concluir que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, ya que, como afirma la referida sentencia 1151/2008 , redunda en beneficio, sin excepción, de los propietarios del inmueble e incrementa no solo el valor de los pisos o apartamentos, sino de la finca en su conjunto, por lo que resultaría abusivo que la contribución a su pago no tuviera que ser asumida por todos los condueños. Recordar que los apelantes son propietarios de un local comercial situado en planta baja.

TERCERO.-Se impone de lo dicho, que no aparece clara la exoneración de gastos de ascensor, que los propietarios resultan beneficiados de su instalación pese a que no le sea directamente pero sí en lo que supone mejora de la finca, y la sentencia debe confirmarse, lo que comporta la condena a los apelantes en las costas de la alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Robles García en nombre y representación de Don Luis Enrique y Doña Pura contra la sentencia de veintiuno de octubre de dos mil trece dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Motril en los autos de Juicio Ordinario Nº 50/2013 seguidos a instancias de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque NUM000 contra Don Luis Enrique y Doña Pura , de los que dimana el presente rollo, CONFIRMANDO la misma, imponiendo a los apelantes las costas del recurso, con pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 022515, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.