Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 340/2015 de 22 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 340/2015

Proc. Origen: Juicio Ordinario 865/2013

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 3 de Huelva.

SENTENCIA 255

Iltmos. Sres.:

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintidós de julio de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 865/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Huelva, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por D. Faustino , representado por la Procuradora Sra. García Aznar, asistido por el Letrado sr. Olaya Ponzone; siendo parte apelada Banco Santander SA, representado por el Procurador sr. Acero Otamendi y defendido por el Letrado sr. Esteve Carrascosa.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada en cuanto que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veinte de enero de dos mil quince se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Faustino contra BANCO SANTANDER SA y, en consecuencia, absolver al demandado de la pretensión ejercitada en su contra. Se condena al demandante al pago de las costas causadas en la instancia '.

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por el actor, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). Se interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda, por la parte actora, solicitando se estime el recurso y se acuerda la nulidad del contrato suscrito entre las partes de Valores Santander por entender que no concurren los requisitos esenciales y además por infracción de normas imperativas conforme al art. 6.3 del Código Civil (CC ). Subsidiariamente que se declare la anulabilidad del mismo por vicio del consentimiento, al haber lo prestado el actor sin la información necesaria sobre la naturaleza y consecuencias del producto que contrataba, con devolución por cada parte de las prestaciones recibidas la una de la otra y subsidiariamente por incumplimiento contractual, lo que debe llevar a la resolución del mismo con indemnización de daños y perjuicios que se cifran en los intereses percibidos. En suma, que, de una u otra manera, se quiere recuperar la totalidad del capital invertido, sin asumir la pérdida que deriva del desarrollo del contenido de dicho contrato, pérdida que es consecuencia, así lo hemos entendido, de la bajada de la cotización bursátil de las acciones del Banco de Santander, esas en que se convirtieron los valores adquiridos por el recurrente.

B). La parte apelada se opone al recurso, alegando que la contraria lo que pretende es hacer una subjetiva interpretación de las pruebas practicadas, por encima de la interpretación objetiva del juzgador que ha practicado la prueba con inmediación. No hay nulidad del contrato por falta de los elementos esenciales, o por violación de la normativa imperativa aplicable al mismo, tampoco puede mantenerse la anulabilidad por falta información al cliente sobre las características del contrato, al tratarse de un producto complejo y de alto riesgo, siendo incierto que no se le facilitara el folleto informativo, ni el tríptico, por lo que no puede mantenerse que esas carencias hubieran llevado al cliente a una formación viciada del consentimiento

En cualquier caso entiende que la acción de anulabilidad está caducada conforme a la doctrina del TS de la sentencia de 12/01/2015 , puesto que desde que el cliente conoció las características y riesgos del producto, hasta el ejercicio de la acción han transcurrido más de cuatro años, pues desde 2007, se remitieron cartas por al Banco con las características que tenía el producto y sus consecuencias, como se deduce de las aportadas a las actuaciones.

SEGUNDO.-Con carácter previo procede dejar sentado y como ya dijimos en nuestra sentencia de 23 de junio de 2015 , que resuelve un recurso que en esencia es idéntico al que ahora nos ocupa y en el que dijimos que sobre las normas que regulan la información, ya el Tribunal Supremo ha descartado que su incumplimiento pueda fundar la nulidad del contrato con base en el art. 6.3 del Código Civil ( STS núm. 716/2014, de 15 de diciembre , F.J. 13), sin perjuicio de que pueda provocar un vicio del consentimiento contractual.

Partiendo de lo anterior, las acciones que se ejercitan y que deben resolverse en el recurso se circunscriben a las de nulidad absoluta del contrato por falta de los elementos esenciales del mismo, la de anulabilidad por vicio del consentimiento y la de incumplimiento contractual que debe entenderse de resolución en cuanto que se solicita se apliquen los efectos de la misma contenidos en el art. 1124 CC .

TERCERO.-Estando fijados los términos del debate a que se refiere el recurso, vamos a ocuparnos primeramente de la acción de nulidad absoluta y luego caso de ser desestimada dicha alegación de la de anulabilidad y por último por de incumplimiento contractual en el sentido ya expuesto.

En cuanto a la acción de nulidad radical, ausencia de elementos esenciales del contrato ( art. 1261 CC ), debe decirse que la Sala no encuentra motivo alguno como para declarar que este contrato es radicalmente nulo por dicho motivo.

No se discute que hubo un pacto, sobre oferta y aceptación, así como objeto, como se constata con la orden de suscripción aportada, que como se ha dicho aparece firmada, sin que haya sido impugnada su autenticidad. Existe por tanto objeto cierto del contrato, constituido por los propios Valores Santander que se suscribieron.

La causa del contrato conforme al art. 1274 CC , deriva del cruce de prestaciones y del contenido obligacional que para cada parte se dispone. No es sino un modo de invertir intentando obtener lucro por medio de la especulación con dinero, canalizada a través de la compra de ciertos títulos. Nada hay en ello contrario a las finalidades propias del mercado financiero amparadas por el principio de autonomía de la voluntad. De hecho, la prolija enumeración de la normativa aplicable hace difícil entender que el contrato pueda incurrir en esa clase de ineficacia. Parece evidente que la validez esencial del negocio no depende de que la parte inversora reciba los beneficios esperados.

En definitiva este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.

CUARTO.-Descartada la nulidad radical del contrato en los términos expuesto, vamos a ocuparnos seguidamente de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, si bien comenzando por la posible caducidad de la misma, por cuanto entiende el Banco que la acción así entendida está caducada, al haber transcurrido más de cuatro años desde la consumación del contrato, que debe entenderse producida cuando el cliente conoció las características y riesgos del producto, como recoge el TS en reciente doctrina.

La sentencia apelada ya tuvo ocasión de ocuparse de la caducidad de la acción de anulabilidad, que no fue acogida al entender que para ello que el 'dies a quo' comienza desde la consumación del contrato y no desde la perfección, entendiendo por aquel momento cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y al tratarse de un contrato de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, la consumación no se produce sino hasta el canje de los valores en acciones, que al situarse en octubre de 2012, considera que no ha transcurrido el plazo de caducidad mencionado. La aplicación de la anterior doctrina sostenible jurídicamente, era la mantenida por el TS, hasta que en enero de este año, matizó la misma, en el sentido de que había que entender la consumación del contrato a que se refiere el art. 1301 CC , en relación con la realidad social del tiempo en que debe aplicarse, pues ha cambiado la complejidad de los contratos del tiempo en que se publicó el CC y la actualidad, por lo que hay que entender que el plazo de caducidad comienza a correr cuando el que ejercita la acción tiene conocimiento de la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación, doctrina seguida por otra sentencia del TS de julio de este año, por lo que la Sala debe plantearse de nuevo la caducidad de la acción, a la luz de dicha doctrina jurisprudencial.

Así viene a mantener el TS en sentencia de Pleno fechada el 12 de enero de 2015 , se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad de los contratos, estableciendo cuando debe comenzar a computarse el plazo y que debe entenderse por consumación del mismo a tales efectos, razonando que '...No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )...No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes...Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que (las normas) han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil ...La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara...Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Doctrina ratificada por la reciente STS de 07 de julio de 2015 .

Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad no comenzará en ningún caso cuando se realiza la orden de suscripción de los valores realizada por el demandante con el Banco demandado, ni desde la conclusión de los posibles efectos del mismo, sino como establece el TS, desde que ocurriera cualquier evento o circunstancia que permitiera comprender las características y riesgos del producto contratado. A tal efecto podemos contar fundamentalmente con la orden de suscripción en la que aparece de manera clara la expresión Valores Santander que adquiere 5 títulos a 5000 euros cada uno en total 25.000 euros (doc 1 de la demanda). El Banco le entregó el tríptico y el folleto informativo, así lo declararon los testigos empleados del Banco, y así consta como entregado el folleto informativo en la propia orden de suscripción firmada por el cliente, además este llega a reconocer la recepción del mismo y de un ejemplar de la orden de suscripción en la carta que él remitió al BS, en la que expresaba que fue engañado al contratar, como puede leerse en la misma y que obra como doc. 19.bis de la contestación a la demanda. En el tríptico se contienen las características de la emisión y su finalidad que esa adquirir el Banco ABN Amro mediante una OPA, que la realizan las entidades Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis que en caso de fracasar los valores quedaban configurados como un producto de renta fija que sería amortizado el 04/10/2008 con una rentabilidad de hasta el 7.50% TAE, y para el caso de tener éxito los valores pasarían a tener la consideración de producto de renta variable, con un interés anula el primera año como el antes expresado y los siguientes con aplicación del Euribor a tres meses más un 2.75%, que podrían ser canjeadas de manera voluntaria por acciones de BS, en diferentes fechas y en todo caso de manera obligatoria transcurridos cinco años, esto es, el 04/10/2012, de tal manera que la vencimiento no se recuperaría el capital invertido, sino acciones a un precio de canje prefijado, como contenía el folleto registrado en la CNMV y en la información que daba el tríptico.

Posteriormente a la suscripción el cliente recibió distintas comunicaciones por carta (oct y nov/07, enero y nov/08, sept/09), en las que se le informaba de las características y riesgos del producto contratado, de la posibilidad de la conversión pasado el primer año, del nuevo interés aplicable e incluso del valor de conversión de las acciones del BS (en 2009 era del 14,63€/acción), así puede comprobarse en los documentos 12, 20 a 23 de la contestación a la demanda, así como se informaba a efectos fiscales de las rentabilidad de los productos que el cliente tenía con el BS, entre los que estaban los Valores Santander, como puede verse en el doc. 3 de la contestación, además de recibir los ingresos que le correspondían por los valores suscritos conforme a lo pactado, según puede comprobarse en la relación de su cuenta aportada como doc. 4, también de la contestación a la demanda.

Por lo tanto el cliente con dicha informacióntuvo conocimiento desde 2008, de las características del producto que contrató, que no pudo confundir con un plazo fijo de alta rentabilidad, por cuanto que las características del mismo, esto es, en esencia se trata de pactar que una determinada cantidad de dinero quede en poder del banco a cambio de un interés normalmente fijo, que se va devengando por los períodos pactados y al final del mismo se ingresa de nuevo la cantidad en la cuenta, sin riesgo de minoración del capital para el cliente, lo que entendemos difiere de lo contratado a la vista de las características expuestas, no siendo por lo tanto hasta mayo de 2013 cuando interpone la demanda, lo que nos lleva a concluir que la acción de anulabilidad había caducado al haber transcurrido el plazo legal para su ejercicio de cuatro años.

QUINTO.-A mayor abundamiento, puede mantenerse que de no haberse estimado la caducidad de la acción de anulabilidad, entendemos que no hubiera prosperado la misma por vicio del consentimiento basado en una deficiente información, antes y al momento de realizar la orden de suscripción, por cuanto ha quedado probado al respecto durante el procedimiento y a través de la prueba desplegada.

Partiendo de lo antes expuesto y por lo que se refiere ya a la anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento, debe decirse que el TS, ya en sentencia de pleno de 20/01/2014 , que reitera la de 12/01/2015 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio, diciendo que existe tal error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equívoca o errónea. El respeto a la palabra dada (pacta sunt servanda), impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

Con base en lo dispuesto en el art. 1266 del CC , la jurisprudencia del TS ha exigido que el error debe ser esencial en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La sentencia de Pleno del TS de 12/01/2015 , sigue diciendo que '...el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

En este tipo de contratos es fundamental la información que se suministra al cliente que debe hacerse con las exigencias aplicables por la legislación sobre este tipo de productos de inversión, en este sentido debe mencionarse que no pude aplicarse a este supuesto los postulados de la directiva MIFID, por cuanto que a la fecha en que suscribieron los Valores Santander, no estaba todavía vigente, como incluso recoge en el escrito de recurso el propio apelante, sin embargo la normativa que se debía tener en cuenta, aunque no exigía la clasificación de los inversores como la posterior, a los efectos de brindarles una adecuada protección, daba, no obstante, una destacada importancia a la información que se debía suministrar al cliente y por lo tanto al conocimiento que pudiera tener al contratar sobre las características del producto y de los riesgos que por ello asume, obligando a las empresas que operan en ese mercado de inversión a suministrar una información suficiente a los mismos, tanto a los clientes potenciales, como efectivos, así debe tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores considera que en la comercialización de este tipo de productos se requiere una adecuada y completa información, por lo que se constituye en elemento de importancia que la entidad bancaria proporcione al cliente toda la información de que disponga de cara a que el inversor disponga de los datos precisos para una formación correcta de su consentimiento a la hora de contratar, que contribuya a la exteriorización de una voluntad negocial válida y eficaz, lo que requiere conocimiento de la consistencia, alcance y extensión del contenido y efectos del negocio que se pretende celebrar.

En la fecha del contrato, esto es, septiembre de 2007, lo concerniente a la información se regulaba en el Real Decreto (RD) 629/1993, que establecía en su art. 2 en cuanto al código de conducta a aplicar a las entidades a que se refería el art. 1, el deber de cumplir las reglas generales contenidas en el Anexo de la norma, atendiendo en todo caso al interés de los inversores. Por su parte el art. 16 del RD, recogía que las entidades informarán a sus clientes con la debida diligencia de forma clara y completa de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido dispondrán y difundirán los folletos de emisión, ejecución de órdenes, cargos y pagos, así como de todo lo que pueda ser de utilidad al cliente. Estando obligadas las entidades a petición del cliente a proporcionarle la información concerniente a sus operaciones.

En el Anexo del RD se regula en sus arts. 4 y 5 el deber de información de la entidad sobre la clientela y a la clientela. Estableciendo el primero de los preceptos que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

En el segundo de los preceptos y en cuanto a la información al cliente se regulaba que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, como también se deduce de la Ley del Mercado de Valores..

Como podemos comprobar lo que se exige es que dicha información se proporcione desde la fase precontractual, por cuanto que la deficiencia informativa cuando por su irregularidad e incorrección pueden conllevar la invalidez del consentimiento prestado por el cliente, permitiendo que el sujeto afectado interese la anulación del contrato celebrado en esas condiciones, si bien el error debe ser esencial en el sentido que debe proyectarse sobre aquellas cualidades o condiciones del objeto o de la materia del contrato que hubieran sido causa principal para su celebración y excusable, por lo que no toda deficiencia informativa puede dar lugar a la anulabidad. Siendo datos relevantes para determinar la suficiencia de la información, todas aquellas circunstancias que concurren en los inversores, como profesión, formación, perfil inversor, inversiones previas, etc.

La normativa antes citada en cuanto al deber de información al cliente no difiere en esencia de lo que se viene manteniendo por la jurisprudencia actual. En este sentido podemos hacer referencia a la STS nº 244/2013 de 18 de abril (de pleno), por cuanto que aborda la información que ha de suministrarse al inversor, de acuerdo con la calificación jurídica que corresponda al contrato celebrado y a las características del otro contratante.

En este sentido afirma el recurrente que no tuvo información adecuada del producto, no se le entregó el tríptico, ni el folleto informativo, a pesar de lo que afirma la orden de suscripción, sin que sea suficiente la declaración de los testigos del BS, puesto que su versión es contraria a la del actor, y sus declaraciones deben ser tomadas con cautela por la relación que les une con la entidad emisora y porque no tiene apoyo objetivo.

La Sala discrepa de la valoración que sobre este particular realiza el recurso, entendiendo que el cliente recibió información adecuada sobre las características del producto y el riesgo, antes y al momento de contratar, así como después por las distintas comunicaciones escritas que se le remitieron, según se ha especificado antes y a pesar de que la orden firmada por el actor no tuviera fecha, ese posible defecto no tiene la importancia que quiere dársele por el apelante, puesto que no ha negado la suscripción del documento y que se realizó en septiembre de 2007, sin que como se ha dicho sea posible que se firmase antes de la aprobación del folleto informativo por la CNMV, afirmando los empleados del Banco que ello no era posible, en el sentido de que no se podía contratar antes de la aprobación de tales documentos por el citado organismo de control.

En la orden de suscripción consta que el contrato se realizada sobre un producto denominado Valores Santander, el valor de cada unidad (5000€) y el total de la inversión por 25.000 euros, y a pesar de negar que no se le entregó el tríptico y el folleto informativo, entendemos que ha quedado probado que si recibió esa documentación, así como copia de la orden de suscripción, y ello se corrobora con la carta que remitió el actor al Banco de Santander, de la que se deduce que recibió dicha documentación (doc. 19.bis de la contestación), así lo corroboran los testigos de la demandada srs. Miguel Ángel y Faustino . Por la fecha de la suscripción no estaba todavía en vigor la directiva MIFID, y por lo tanto no estaba obligado el BS a realizar los test y demás pruebas para clasificar al cliente, si bien el Banco lo clasificó como minorista y con capacidad para contratar este tipo de productos, dado que tenia cierta experiencia en el campo de la inversión, pues como consta en los autos (doc, 3 y 4 de la contestación), era titular de acciones de Endesa y del BBVA, tenía un fondo de pensiones, además de un depósito de custodia y administración de valores, desprendiéndose de esa documentación que en marzo de 2007 vendió 1000 acciones de Endesa, constando en los movimientos de su cuenta aportada a los autos que recibía rendimientos de sus acciones BBVA, así como de los VS, que se especificaban así en los distintos apuntes, lo que no daba lugar a la confusión, pues nunca dijo nada al Banco, por lo tanto sabía de los riesgos de invertir en acciones y por ende en productos de renta variable, en el sentido de que se trata de productos que no siempre tienen garantizado el recuperar el total de la inversión en un principio efectuada, lo que podía ocurrir con el producto contratado VS, por cuando que así se recogía en la información suministrada. La entrega de la documentación y la explicación de las características del producto entendemos que se realizó antes de contratar por cuanto que fue el BS el que llamó al cliente para ofrecerle el producto, lo que en buena lógica hace que se le tenga que explicar como es el producto a contratar y las características que tiene, cuestiones estas que por otra parte están explicitadas en el tríptico unido a los autos (doc. 2 de la demanda), en el que de forma clara se explica la razón de la emisión de los VS, en el sentido arriba explicado, al tratarse de financiar una OPA sobre el Banco ABN Amro, así como lo que ocurriría de tener o no éxito la mentada OPA, con distintos ejemplos de rentabilidad, períodos de conversión y al finalizar de no haberse optado voluntariamente por la conversión que se proponía, forzosamente al quinto año se convertirían en acciones del BS, en definitiva en el indicado documento se consignaban todas las características esenciales y relevantes de la emisión, siendo un producto según la CNMV, que puede ser suscrito por minoristas. El testigo sr. Faustino , que era con el que tenía confianza el cliente dijo que se le dio la información verbal y en el folleto y tríptico, que fue antes de contratar y antes de la firma le pidió explicaciones de lo que había observado en la documentación entregada, manteniendo que el cliente a la vista de sus productos y la experiencia que tenia lo clasificaron como minorista y apto para el tipo de producto que se le ofreció y contrató.

Por último tampoco se incumplió la normativa de no firmar además de la orden de suscripción la documentación entregada, por cuanto que la Circular de 2009 de la CNMV, tampoco era de aplicación al momento de la suscripción.

Por lo tanto y teniendo en cuenta el resultado probatorio antes expuesto, no pude decirse que el cliente no tuviera información suficiente, clara y comprensible para una persona como el actor, sobre el producto VS, antes, durante la contratación conforme a la normativa aplicable, por lo que en consecuencia no puede mantenerse que sufriera error esencial y excusable al prestar su consentimiento basado en la deficiente información que alega en el recurso, en definitiva puede concluirse que con los elementos probatorios expresados y datos documentales expuestos no permiten concluir que existió una suscripción de un plazo fijo con alta rentabilidad cuando nunca aparece ese término en los documentos entregados y remitidos, ni en la información suministrada, ni por lo tanto que suscribía un producto cuyas características desconocía el apelante, sino que lo que realizó fue la contratación de un producto financiero de inversión que, por la evolución del mercado, no dio los resultados esperados.

SEXTO.-Por último y en cuanto al alegado incumplimiento contractual por parte del BS y consiguiente resolución conforme al art. 1.124 CC , por considerar la parte que recurre que el incumplimiento no solamente se infiere del clausulado del contrato, sino del incumplimiento de los deberes legales que le corresponden al Banco frente al cliente desde la fase precontractual, de ahí que entienda que procede la resolución.

Entiende la Sala la acción de resolución debe partir de incumpliendo de lo expresamente pactado por las partes, sin que pueda hablarse ahora incumplimiento de los deberes del Banco frente al cliente desde la fase precontractual, que tienen que ver con la información no realizada antes de contratar y durante el contrato, que ya ha sido tratada con anterioridad, por lo tanto partiendo de que el contrato existe y es válido, no se detecta incumplimiento contractual por entender a la vista de la prueba documental y testifical practicadas que tienen que ver esencialmente con la orden de suscripción, tríptico, información sobre productos contratados por el actor en el banco, comunicaciones sobre el concreto producto realizadas poco después de la contratación, movimientos de cuentas, información fiscal sobre los rendimientos financieros de sus cuentas y valores, ya mencionadas, que el contrato se ha cumplido conforme a su contenido por parte del BS.

Por lo tanto este último alegato del recurso debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

SÉPTIMO.-Sólo las dudas de hecho que estos casos presentan justifican que no se efectúe expresa imposición de costas, como autoriza el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que las mismas concurren en este supuesto, lo que hace que no se condene en costas de la primera instancia a ninguna de las partes, y en este sentido se produce una estimación parcial del recurso, con la consiguiente ausencia de condena a las costas también de la segunda instancia en aplicación del art. 398 del mismo texto legal .

Se acuerda la devolución del depósito realizado para recurrir, conforme establece para los casos de estimación parcial el número noveno de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Faustino , contra la sentencia dictada el veinte de enero de dos mil quince en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Huelva y REVOCARLA PARCIALMENTE, en el sentido de las costas de la primera instancia no se impone a ninguna de las partes, por lo que cada una abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, permaneciendo inalterada en los demás.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.