Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 255/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00255/2015
Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ
Dª. MARIA PURIFICACION PRIETO PICOS (JUEZ DE APOYO)
Lugo, veinticuatro de junio de dos mil quince.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
MODIFICACIONMEDIDAS 0000314 /2013 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIAN. 3 de LUGO , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 0000255 /2015 , en los que aparece
como parte apelante, D. Vicente , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RODRIGUEZ
GUTIERREZ, asistido por el Letrado Sr. QUIÑOA CABANA, y como parte apelada, Dña. Hortensia ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sr. PARDO PAZ, asistido por el Letrado Sr. AMADO
RODRIGUEZ, y MINISTERIO FISCAL , sobre modificación de medidas, siendo ponente el Magistrado el Ilmo.
D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2015 , en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda planteada por DON Vicente , representado por el Procurador Don Rafael Rodríguez Gutiérrez, contra, DOÑA Hortensia , sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas', que ha sido recurrido por la parte demandante D. Vicente , habiéndose alegado por la contraria.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose vista en esta segunda instancia el día 17 de junio de 2015, a las 13,45 horas.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, y
PRIMERO .- Se solicita por el apelante como medida principal de su demanda y de su recurso que se le atribuya la guarda y custodia del menor Cirilo , en la actualidad de 14 años de edad, y, como consecuencia, medidas complementarias y derivadas de la anterior, como la atribución del uso del domicilio donde viven madre e hijo y que se mantenga para la madre el mismo régimen de visitas que hoy disfruta el padre y la misma pensión de alimentos que ahora abona el padre. En el recurso se dice, subsidiariamente y de forma genérica, que se decrete una ampliación del régimen de visitas y todo ello sobre la base de la modificación de circunstancias producido desde que en el Convenio de Mutuo acuerdo en el procedimiento de divorcio de tal carácter del año 2.008 se atribuyó la custodia a la madre.



SEGUNDO .- Ahora bien, examinados con detenimiento los autos no se encuentra que haya existido una alteración sustancial de las circunstancias que pudiera llevar, en beneficio del menor, a un cambio de la guarda y custodia del menor que vive con su madre desde que se acordó el Convenio regulador anteriormente mencionado, ya que las alegaciones que efectuó en su día el demandante y hoy recurrente son refutadas por la prueba practicada y así resulta del documento obrante al folio 49 de las actuaciones de mediados del año 2.013 en el que el profesor Javier , tutor de Cirilo , afirma que el menor acude al Centro en condiciones adecuadas de higiene corporal y con la indumentaria adecuada así como asiste con normalidad a las clases y que ratificó y mantuvo en testifical en el juicio y a ello debe añadirse el reciente informe emitido por el Imelga de este año 2.015 en el que a la consulta de si vería conveniente de que se produjera un cambio en las condiciones circunstanciales actuales en la situación del menor después de señalar que ambos progenitores están capacitados para llevar a cabo la guarda y custodia del menor, teniendo en cuenta la historia previa y sobre todo el deseo actual del mismo no parece adecuado que se produzca una modificación en el régimen de guarda y custodia establecido hasta ahora y que no existe impedimento para una ampliación del régimen de visitas del padre si bien teniendo en cuenta la edad del menor (adolescencia) su permanencia y duración deberían ser negociadas en función de las disponibilidades de ambos (progenitor e hijo), sin que ello tenga porque afectar al patrón de régimen ordinario de visitas establecido. Aunque a lo largo de los años el menor Cirilo adoptó posturas diversas, en la actualidad y como resulta del informe mencionado y específicamente del Acta de exploración del mismo efectuado por esta Sala y en presencia asimismo del Ministerio Fiscal, dicho menor fue claro y rotundo al decir que antes no tenía claro con quien quería estar para que ahora si lo tiene claro y desea continuar viviendo con su madre con la que siempre vivió desde que sus padres se separaron.

Finalmente cabe señalar que sin manifestarlo en el Suplico de la demanda en el Suplico del recurso de forma totalmente genérica se añade una petición subsidiaria de que se amplíe el régimen de visitas del padre y sin dejar de señalar que sobre tal cuestión ya se manifestó el Informe del Imelga antes reproducido en sus conclusiones y con el que asimismo está de acuerdo el juzgador de instancia y esta Sala y, aunque en casos atinentes a la protección del menor, esta Sala puede actuar, en determinadas circunstancias, de oficio lo que no puede hacer es por su cuenta establecer un régimen distinto en esta materia sobre un asunto no planteado en su momento y ya se señaló que nada se solicita en tal sentido en el Suplico de la demanda y se requeriría la proposición de un concreto régimen de visitas y que tal cuestión pudiera ser conocida por la contraparte y que pudiera hacer alegaciones y consideraciones al respecto, so pena de incurrir en indefensión y existiendo actualmente un régimen ordinario de visitas, por lo que no concurriendo circunstancias que aconsejen un cambio de custodia y acorde con el parecer asimismo del Ministerio Fiscal debe desestimarse el recurso y ello, como ya se dice en la sentencia apelada con acierto, sin perjuicio de que sería deseable que el padre pudiere ver con frecuencia a su hijo, lo que deberían consensuar ambos padres en beneficio del menor ya que dada la edad de este la frecuencia y duración de las visitas debería ser flexible y negociadas en función de la disponibilidad de ambas partes (progenitor e hijo), debiendo por último afirmar que cada caso tiene sus peculiaridades propias y en la sentencia de esta Sala que se menciona las circunstancias concurrentes eran muy diferentes específicamente en lo que se refiere al menor de quince años que manifestó de forma rotunda su voluntad de estar con su padre pero en la práctica ya existía una custodia de hecho de casi dos años por parte del padre, solicitante del cambio de custodia, sin que la madre hubiere efectuado acto alguno en contrario, por lo que se trataba de adaptar a la realidad lo ya existente, por lo que, sin necesidad de mayores argumentaciones se está en el caso de confirmar la resolución apelada por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto.



TERCERO .- Dada la especial naturaleza de esta clase de procedimientos no se hace una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2.015 por el Juzgado de lª Instancia nº 3 de esta ciudad , debemos confirmar y confirmamos la misma y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Transfiérase a la cuenta especial 9900 el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.