Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 466/2013 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000466/2013

NIG: 3500442120120004929

Resolución:Sentencia 000255/2015

IUP: LA2013004316

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000760/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Nautilus Properties S.L. Maria Jesus Sagredo Perez

Apelante Manuela Antonio Jaime Enriquez Sanchez

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de junio de 2015.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 466/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 760/2012 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Arrecife, siendo apelante DOÑA Manuela , representada por el procurador don Antonio Jaime Enríquez Sánchez y defendida por el letrado don Antonio López-Socas Perera, y apelada NAUTILUS PROPERTIES SL, representada por la procuradora doña María Jesús Sagredo Pérez y asistida por el letrado don Rafael Domínguez Schwartz, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DOÑA Manuela , debo absolver y absuelvo a NAUTILUS PROPERTIES, S.L. de las pretensiones contenidas en aquélla, con expresa imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de mayo de 2015.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio. I. Ha sido un hecho incontrovertido el que por la apelada se confirió a los locales de su propiedad sitos en el complejo residencial Apartamentos Nautilus la forma y uso de estacionamiento de vehículos o plazas de garaje. Formulada demanda por la comunera apelante Sra. Manuela a fin de que se dejasen sin efecto las evidencias de dicha, según ella, transformación, con reposición al estado previo, la misma fue desestimada en primer grado por considerar el juez de Arrecife que no se necesitaba el consentimiento de la junta de propietarios para llevar a cabo tal modificación y porque la apertura de huecos en las fachadas, que estaban previa y provisionalmente tabicadas, no constituye en estos casos modificación de dicho elemento común que requiera autorización de la comunidad. Entendió igualmente que las pretensiones relativas a la apertura de un hueco en la parte posterior de dichos locales, no denunciado en la demanda, constituía una mutatio libelli que impedía su análisis en este expediente.

II. La comunera demandante, apelante en esta instancia, formula apelación con apoyo en los siguientes motivos:

a) error en la valoración de la prueba ya que la sentencia dice que no se ha producido una alteración de cuotas pero la apelante entiende que sí puesto que un solo local se ha transformado en varias plazas de garaje;

b) infracción de los artículos 209 , 218 , 219 y 400 de la LEC y 24 de la Constitución Española en lo que concierne a la considerada en la resolución recurrida mutatio libelli. Y es que, aun cuando no fueran mencionados expresamente en la demanda, los huecos en la fachada trasera han de entenderse ínsitos en la indebida apertura de huecos en la fachada y necesaria reposición a su estado anterior;

c) infracción de los artículos 3.1 , 7 , 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , 2 de los Estatutos y 7 de las normas de régimen interior. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2011 , que es la invocada en la sentencia recurrida, acordó que para la agrupación o división de fincas era necesaria la autorización de la comunidad de propietarios. Además se posibilita la transformación de locales para favorecer la actividad comercial, que no es el caso, y siempre que sea acorde con la propia naturaleza del inmueble, que tampoco lo es. Además, el artículo 2 de los estatutos comunitarios dice que la comunidad se conforma de apartamentos y seis locales comerciales, lo que impide que se transforme ninguno de ellos en garaje;

d) infracción de los artículos 394 , 396 y 397 del Código Civil , 7.1 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y 2 y 9 de los Estatutos. Este último impide cambiar la configuración exterior del inmueble;

e) subsidiariamente considera que en caso de mantenimiento del criterio del juzgador de primera instancia al menos debería discreparse de él en la imposición de costas habida cuenta de las disparidad doctrinal que se observa en relación con casos similares.

III. No debe, según la apelada, atenderse al contenido del motivo a) del recurso desde el momento en que no se ha dividido interiormente ninguno de los locales, no conformándose fincas independientes inscritos como tales en el Registro de la Propiedad.

Tampoco puede prosperar el motivo recogido en la letra b) ya que la apertura de puertas traseras fue un hecho introducido en el juicio oral e incluso la ampliación de la pericial que los recogía fue retirada por la parte apelante en dicho acto; se trata de una mutatio libelli que no puede ser objeto de análisis y resolución.

En los restantes aspectos controvertidos del fondo del litigio se muestra conforme con el contenido de la resolución del juez de primera instancia y la jurisprudencia traída por él a colación, incidiendo en el hecho de que las fachadas de los locales tenían un cerramiento provisional de bloques en espera de que se determinase su actividad comercial.

Finalmente, en cuanto a las costas, entiende que ha de atenderse al criterio preferente de imposición en caso de vencimiento al litigante que vea desatendidos sus argumentos.

SEGUNDO. Como recuerda la sentencia dictada por esta Sala el 23 de marzo de 2005 -EDJ 45488/2005-, recogida en otras como la reciente de 25 de mayo de 2015 - Rollo 214/2013-,"nuestro Tribunal Supremo se ha encargado de estructurar una consolidada doctrina a propósito de supuestos [...] de mutatio libelli, señalando, concretamente, en su Sentencia de 22 de mayo de 2003 -EDJ 2003/17150-, a este respecto, que: «No nos hallamos ante una mera rectificación delimitadora de los términos del debate sino de un elemento esencial de la causa petendi, como es la exigibilidad del pago pretendido; d) Tiene declarado esta Sala que en nuestro derecho es ilícito alterar las pretensiones que sean objeto principal del pleito (S de 14 mayo 1987 -EDJ 1987/3786-, con cita de anteriores, bien entendido «que la congruencia ha de establecerse entre las pretensiones formuladas en los respectivos escritos rectores del proceso y el fallo o parte dispositiva de la sentencia, con base en la misma causa o razón de pedir» (S de 20 mayo 1986 EDJ 1986/3325) [.] Se impone, llegados a este extremo, recordar que una de las manifestaciones procesales del principio de «litispendencia» es la prohibición de transformación de la demanda o «mutatio libelli », encontrando su fundamento en la necesidad de evitar indefensión a una de las partes litigantes, que se produciría de consentir que a lo largo del proceso pudiera válidamente una o ambas partes contendientes transformar la sustancia de sus peticiones o sus elementos componentes, sin posibilitar al adversario procesal oponerse a estas «novedades» surgidas en el discurrir del proceso con eficacia y en condiciones de igualdad, siendo, en este sentido, pacífica la doctrina que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, orientados a que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda, en concreto y en lo referente a esta alzada, al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, de manera que el respeto a las reglas de la buena fe se constituye en la directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 de la LOPJ , no siendo, por ello, admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del art. 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho".

Si aplicamos la anterior doctrina al supuesto analizado en este expediente no podemos menos que coincidir con los criterios de la apelada y del juez de primer grado de que de los escritos rectores del proceso y de lo expuesto en la audiencia previa no puede derivarse como cuestión controvertida la existencia de puertas abiertas en la parte trasera del edificio sin el consentimiento previo de la junta de propietarios. En la descripción de obras pretendidamente inconsentidas que se hace en la demanda se dice expresamente que la alteración de la fachada deviene de 'sustituir las puertas del local por cuatro portones para entrada de vehículos, así como cambio del uso de las zonas comunes que dan acceso a dicho local, dado que las mismas se han transformado directamente en una zona de paso de vehículos que supone, por las condiciones particulares de dicha vía, un grave riesgo para la propia seguridad del resto de los propietarios, y concretamente para mi representada, para el acceso a su inmueble, cuestiones todas ellas que vamos a entrar a analizar de forma pormenorizada a lo largo del presente escrito' (hecho segundo de la demanda, último párrafo). La alteración en la fachada a que hacer referencia este escrito rector del procedimiento no contiene referencia alguna a la apertura de puerta, que no portón, de acceso peatonal en la parte trasera del edificio, extremo introducido como consecuencia de la ampliación de un informe pericial llevada a cabo tras la audiencia previa, informe que, por otro lado, fue retirado al inicio del juicio oral por el letrado de la apelante. Nos encontramos, por tanto, ante una alteración del contenido de la demanda pretendido tras la contestación, vedado por el artículo 401 de la LEC , y a cuya no introducción en la materia controvertida se avino la parte apelante en la vista oral. Es por ello por lo que no se atenderá a la pretensión de su inclusión en el objeto de litigio por entenderse implícito en una genérica 'alteración de fachadas' ya que, como hemos expuesto, la alteración que denuncia la apelante no es conjunta o en globo sino la que conforma la apertura de 'cuatro portones para la entrada de vehículos' en su parte delantera.

El mismo razonamiento hemos de aplicar a la modificación de una cámara construida en el interior de uno de los locales.

TERCERO. La transformación. I. El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal considera como único elemento arquitectónico integrante de un edificio la dualidad piso-local, entendiendo que los 'garajes, buhardillas o sótanos' carecen, a los efectos de la ley, de individualidad propia y son considerados 'anejos'. No obstante, dicha encorsetada clasificación ha evolucionado hasta el punto de que los denominados anejos por la ley en múltiples ocasiones adquieren individualidad propia y se convierten en elemento independiente, con inscripción propia en el Registro de la Propiedad y coeficiente de participación en el edificio, de modo que no es inusual que se produzcan transmisiones patrimoniales cuyo único objeto son los a priori considerados anejos como trasteros o garajes.

Su consideración en el marco de la Ley de Propiedad Horizontal, una vez alcanzada su propia individualidad, como local de negocio o piso, puede ser más o menos discutible. Hasta el punto que habríamos de preguntarnos si realmente el destinar un piso o local al estacionamiento de vehículos -garaje- o al almacenamiento de enseres -trastero- transforma su esencia o no. Y precisamente para evitar las discusiones doctrinales emanadas de tan simple clasificación en su reforma de 1999 el artículo 1 de la propia Ley de Propiedad Horizontal introduce un segundo párrafo que dice"a efectos de esta Ley tendrán también la consideración de locales aquellas partes de un edificio que sean susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a un elemento común de aquél o a la vía pública".

Es precisamente la expuesta limitación legal la que ha llevado a la propia parte apelante a solicitar en el suplico de su demanda la absurda pretensión de que se 'condene a la demandada a reponer los locales de su propiedad que han sido descritos al estado previo a las obras de transformación de los mismos en garajes y locales' (la negrita es nuestra). La controversia relativa a la procedencia o no de transformación de locales en garajes será tratada en este fundamento jurídico. Pero ¿cómo hemos de analizar la transformación de los locales en locales? Claro se nos representa que una cosa no puede transformarse en la misma. Y es que parece ser que la simplista pero no exenta de controversia clasificación legal puede ser foco de confusiones. Mas lo que nos parece claro es que la última mención relativa a la indebida transformación de locales en locales ha de reconducirse a la transformación del destino de los locales en garajes.

Lo antes razonado ha de servirnos para superar el pretendido escollo que según la recurrente comporta el que en el artículo 2 de los Estatutos de la comunidad se diga que la misma se compone de locales y de apartamento, ya que no está más que respondiendo a la antedicha encorsetada dicotomía legal, que no impide que el destino de dichos apartamentos o locales sea el que por ley se confiere a sus anejos. Máxime cuando el apartado segundo del artículo primero equipara a los locales a las partes del edificio susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida a la vía pública o a zona común, como es el caso de los hoy garajes que tiene la apelada.

Pero nuestra tesis va más allá y considera que las referidas partes del edificio nunca han perdido su consideración de local. El destinarlos a estacionamiento de vehículos no comporta, a nuestro juicio, una transformación del destino del elemento arquitectónico si atendemos a la división legal piso-local. Es más, no siendo anejos de piso alguno, resulta lógico pensar que su destino no va a ser otro que el desarrollar en ellos una actividad comercial o negocial como es el arrendamiento de su uso a terceros, lo que se conforma como una actividad empresarial. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Zamora en su sentencia de 28 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/23898-.

II. Sea como fuere, lo cierto es que aun cuando considerásemos que nos hallamos ante una transformación de destino, que, insistimos, no nos parece que se produzca en este supuesto, la jurisprudencia viene siendo permisiva a la hora de permitir dichas transformaciones sin considerarlas alteraciones de la cosa común necesarias de autorización de la junta. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1993 -EDJ 2013/11769- señala que"si bien es cierto que en el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal o en los Estatutos correspondientes se pueden establecer disposiciones 'en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales 'según dicción del párrafo 3 del art. 5.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio, otorgantes del título constitutivo o de los estatutos (prohibiciones convencionales) éste no es el supuesto aquí contemplado, pues la mera y simple descripción (ya transcrita literalmente en el fundamento jurídico anterior de esta resolución) que en la escritura de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal (carente de Estatutos) los promotores- constructores hicieron de los dos expresados locales, no puede en modo alguno ser entendida como expresión del destino único de los mismos, ni, mucho menos, como prohibición de que los adquirentes de dichos locales, actuales propietarios de ellos (en cuanto se trata de elementos privativos, sin ninguna adscripción al servicio comunitario del edificio) puedan dedicarlos a otras actividades comerciales diferentes de las meramente insinuadas, como antes se ha dicho, en la descripción que de ellos hicieron los promotores-constructores en la repetida escritura publica de obra nueva y de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, si se tiene en cuenta que cualquier prohibición de ese tipo (que aquí no existe) en cuanto comporta una limitación de las facultades dominicales, no puede presumirse, ni interpretarse de manera extensiva ( Sentencias de esta Sala de / de febrero y 20 de diciembre de 1989 ) y que ninguna incidencia pueden tener las manifestaciones de destino que el primitivo dueño de toda la finca hiciera en la escritura de división horizontal y que el posterior propietario del elemento privativo (local comercial en este caso) no obligaban, pues al presumirse libre toda propiedad, bien pudo cambiar después el destino de su finca, si no existía una prohibición legal o contractual que se lo impidiera ( Sentencia de 5 de marzo de 1990 ), ello sin perjuicio, como es obvio, de que la Comunidad pueda oponerse al ejercicio de actividades prohibidas por el párrafo 3 del art. 7.º de la Ley de Propiedad Horizontal (dolosas para la finca, inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres 'pero éste no es el caso debatido en el presente litigio, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida"(la negrita no es original). Entendemos que la presunción de libertad comporta el destinar al local comercial al uso que se desee, siempre que no lleve aparejada las actividades consideradas prohibidas ex 7.3 de la LPH, máxime cuando, como es el caso, ni en los Estatutos ni en las normas de régimen interior de la comunidad se dispone que en los locales comerciales hayan de desarrollarse específicas actividades negociales.

En resolución, que entendemos que no se ha producido una transformación de los elementos arquitectónicos contemplados en la ley, esto es de local a piso, puesto que en los locales comerciales se va a desarrollar una actividad de explotación de plazas de garaje no prohibida en la normativa de general aplicación ni de ámbito específico comunitario.

CUARTO. La alteración de la fachada. Compartimos en este aspecto lo razonado por el juzgador de primera instancia en su fundamento jurídico tercero: no constituye una modificación o alteración de la fachada la sustitución de un cerramiento de bloques provisional de un local comercial en una superficie dotada de entrada e incluso escaparates destinados tanto a atraer al público al negocio que en dicho local finalmente se desarrolle como a facilitar al usuario el acceso y el conocimiento de dicha actividad. Siempre, claro está, que dicha modificación no comporte menoscabo o alteración de la seguridad del edificio o de su estructura general o perjudique a terceros. En el mismo sentido se pronuncia, entre otras, la Audiencia Provincial de Gipuzkoa en su sentencia de 21 de abril de 2005 -EDJ 2005/120412- al señalar que es"reiterada doctrina, principalmente elaborada por la llamada jurisprudencia menor (por todas, SAP La Rioja de 24 de enero de 1.999 , SAP Guadalajara de 22 de octubre de 1.996 EDJ 1996/6673 y SAP Madrid de 1 de marzo de 1.993 ) ha venido refiriéndose a esta materia manteniendo que no pueden recibir el mismo tratamiento las alteraciones que afectan a las fachadas de los locales que a las de las viviendas, pudiendo aquéllos por su propia naturaleza ser destinados a actividades muy distintas que exigen una mayor flexibilidad en cuanto a su aspecto exterior, siendo frecuente, a mayor abundamiento, que los locales sean entregados cerrados con muro de ladrillo para que el adquirente realice la fachada de acuerdo con el negocio a desarrollar. Y significar también que numerosas SS de las Audiencias Provinciales han tenido ocasión de señalar que cuando la alteración no es fácilmente perceptible desde el exterior, en cuanto no destaca respecto del conjunto del edificio, ni desmerece a la estética de la fachada, quedará excluida de las previsiones del artículo 11 de la L.P.H . Puede citarse, por último, la STS de 7 de mayo de 1.995 , aun cuando no se trate de un caso similar, pero sí referido a accesos de los locales y consentimiento para su apertura, que nos dice que 'no cabe oponer, como hace la recurrente, la apreciación de elemento común para dicha pared a la facultad de (¿) de modificar el muro de cierre para dar salida al exterior a los nueve locales de la planta, que es un derecho que le corresponde sin necesidad del consentimiento de los demás condueños, ya que la facultad de segregación lleva implícita la de establecer accesos a los locales conformados por dicha operación divisoria, pues, en otro caso, devendría en ilusoria'.

QUINTO. De la zona de acceso a los locales. Ciertamente no ha sido tratada en la sentencia recurrida la alegación relativa a que se ha alterado el uso de la pretendida zona común que da acceso a los locales, de peatonal a tránsito de vehículos. Para que prosperase esta pretensión se hacía necesario en primer término aportar prueba que determinase que la calle Chalana es un elemento común integrante de la finca que conforma la comunidad de propietarios. Y ningún documento que acredite este extremo, escritura de división horizontal, nota o certificación registral, etc., se ha traído por la apelante al proceso. La propia denominación de calle parece apuntar a una titularidad pública en vez de privada, como pretende la parte. Pero no es una situación desconocida la existencia de vías privadas. Las dudas se acrecientan si acudimos a la propia pericia aportada por la actora cuyo autor en el folio 18 de su informe dice 'cabe señalar que al tratarse de una calle, es de dominio público, y en ningún caso se encuentra en la superficie de las parcelas de Nautilus. Por lo tanto su adecuación, conservación y mantenimiento le corresponde a la administración municipal'. Por consiguiente, no sólo no se ha probado el que dicha calle sea propiedad privada y elemento común del edificio Nautilus sino que la propia parte ha aportado al proceso una opinión autorizada que considera lo contrario. De modo que no acreditada la pertenencia del vial a la comunidad, no puede entrarse en el análisis de su pretendida alteración inconsentida.

SEXTO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC -.

En cuanto a las generadas en primera instancia, la Sala entiende que no se han suscitado dudas jurídicas de entidad que conciernan al que ha sido objeto litigioso, entendido no en los términos que planteaba la actora, como transformación de destino de un elemento arquitectónico, sino en torno a si en un local de negocio se puede desarrollar una actividad comercial destinada a la explotación de garajes, como es el caso. Tampoco genera una palmaria contradicción jurídica el hecho permitido por abundante jurisprudencia de retirada del cierre provisional de bloques de un local a pie de calle para dotarle de las características propias de su uso y destino -acceso, escaparates- sin necesidad de consentimiento previo comunitario. En consecuencia, entendemos que las dudas jurídicas suscitadas por el caso no revisten la seriedad y esencialidad que el artículo 394 de la LEC requiere para vedar la aplicación del criterio del vencimiento en esta materia que es norma ordinaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DOÑA Manuela contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Arrecife, CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos a la recurrente el pago de las costas derivadas en esta instancia.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.