Sentencia Civil Nº 255/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 344/2015 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492005@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-15/001291

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0001291

Apel.j.verbal L2 344/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 111/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Damaso

Procurador/a / Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua:ANTONIO MOURELLE CASTIÑEIRA

Recurrido/a / Errekurritua: MATERIALES DE CONSTRUCCION EXTERIOR S.L.

Procurador/a / Prokuradorea:BEATRIZ OTERO MENDIGUREN

Abogado/a / Abokatua:IÑIGO BARQUIN URIEN

SENTENCIA Nº: 255/15

ILMA. SRA. Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

En BILBAO, a dieciséis de diciembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO VERBAL Nº 111/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo y del que son partes como demandante, MATERIALES DE CONSTRUCCIÓN EXTERIOR, S.L.representada por la Procuradora Sra. Otero Mendiguren y dirigida por el Letrado Sr. Barquín Urien y como demandada Damaso , representado por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos y dirigido por el Letrado Sr. Mourelle Castañeira.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 4 de junio de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Con estimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Otero en nombre y representación de la mercantil Materiales de Construcción Exterior, S.L., condeno a D. Damaso a que abone a la actora el importe de 5.802,93 euros, con intereses legales desde la reclamación inicial monitoria, y con condena en costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Damaso y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites, tras ser designada como tribunal unipersonal la Juzgadora que encabeza esta resolución por virtud de la entrada en vigor de la LO 1/2009 de 3 de noviembre por la que se modifica el art. 82 nº 2,1º LOPJ , se señaló el día 16 de diciembre de 2015 para su fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al acto de juicio es la de 48 minutos y 34 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que de una correcta valoración de la prueba en la que yerra el Juzgador en consideración al dictamen pericial del Sr. Jose Manuel que aporta esta parte sin prueba pericial al respecto de la actora quien con ello no corrobora la bondad de la obra ejecutada cuyo importe reclama, se aprecia no solo la realización de una pendiente trasversal, con un desnivel de 5 cm cuando la norma lo limita a 2, absolutamente innecesaria, generadora de riesgos al caminar y que acumula el agua de lluvia, no siendo lógico que se realice para quien como la actora se arroga experiencia profesional y ello aunque la norma técnica vigente durante la ejecución de la obra nada prevea al respecto, como aclara el citado perito, sino también la existencia de hormigón sin nivelar lo que se infiere del presupuesto de la obra, dando lugar a defectos de asentamiento que motivan la separación de las juntas, cuya reparación asciende a 200 euros.

Tales defectos no son menores o de simple acabado siendo elemental en la ejecución de un acceso que tal esté nivelado, no pudiendo entender que esta parte no le da importancia por su uso durante estos años, pues no tenían otra posibilidad, debiendo rehacerse correctamente, estando ante la excepción de contrato no cumplido.

Finalmente, llama la atención que en los siete años que han transcurrido desde el fin de la obra, no se tenga más documento que el presupuesto de 17 de julio de 2008 por importe de 5.002,53 euros sin IVA, apareciendo ahora la factura que se reclama lo que evidencia que se conocían los defectos de la obra y por ello no se ha reclamado su precio, con anterioridad.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes del análisis de la prosperabilidad o no del recurso de apelación y con ello lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda, se ha de reflexionar sobre una serie de cuestiones procesales y de fondo determinantes para la solución del conflicto planteado, a saber:

I.- Cuestiones procesales : La incidencia que en la posición de las partes tiene el hecho de que se está ante un juicio verbal al que ha precedido un monitorio que por la oposición de la demandada ha dado lugar a la citación de las partes a juicio verbal ( art. 818 nº 2 LECn ) .

Al respecto esta Juzgadora en sus sentencias de 28 de setiembre de 2015 y 23 de diciembre de 2014 reiterando el criterio de la Sala a la que pertenece expuesto entre otras, en sentencias de fecha 18 de junio de 2014 y 19 de setiembre de 2012 de la que fue Magistrada Ponente, con cita de resoluciones anteriores, como su sentencia de 17 de mayo de 2010 , declaró lo siguiente:

' I.- La existencia de un proceso monitorio previo con oposición del deudor y los límites del debate en el juicio verbal posterior.

Esta Sala considera que cuando una solicitud de monitorio, por virtud de la oposición del deudor al requerimiento de pago que se le realiza al amparo del art. 815 LECn se torna en contenciosa, dando lugar por razón de su cuantía a la citación de las partes al acto de juicio verbal ( art. 818 nº 2 LECn ), los términos de discusión delimitados en ese trámite previo, y en concreto en la oposición son los que se han de considerar como únicos aducidos y alegados en el juicio verbal, tal y como ha declarado esta Sala en su sentencia 5 de marzo de 2008 en la que se cita la de 22 de enero de 2008 en la que se dice:

' En este plano procesal es reiterada, aun no sin criterios dispares, la doctrina de distintas Audiencias, que esta Sala comparte ( así en reciente sentencia de 16 de noviembre de 2007 ), que da efecto preclusivo de alegaciones a la oposición al procedimiento monitorio en cuantía no superior a 3.000 euros partiendo de que el artículo 815.1 de la LEC exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito de oposición a la demanda de juicio monitorio las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, aunque ello no implique que tales razones hayan de ir en dicho momento debidamente estructuradas en forma legal o suficientemente motivadas, pudiendo, esto sí, desarrollarse en otro momento procesal posterior cual el acto de la vista; y de que el juicio verbal subsiguiente deriva de una controversia ya suscitada en el antecedente procesal de que venimos hablando, no siendo autónomo e independiente del proceso monitorio precedente.

Así se expresa en SAP de Castellón de 3 de noviembre de 2005 :

' A nuestro modo de ver, el tenor del art. 815 de LEC por un lado, al señalar que la oposición ha de hacerse con exposición, aún sucinta, de las razones de oposición al pago, y por otro lado, el sentido que puede tener un juicio que nace simplemente de la controversia suscitada en un trámite judicial anterior, por lo que ha de suponerse que está dirigido a '..resolver definitivamente' ex art. 818 lo que antes era objeto de discrepancia, digamos no definitiva, ante las razones de oposición, nos determinan a seguir el criterio de la imposibilidad de variar en el verbal las razones iniciales de oposición al pago en el monitorio.

Una vez expuestas sucintamente las razones de oposición al pago tal y como preceptúa el art. 815 LEC , nada impide que en el juicio declarativo posterior aquellas se desarrollen o amplíen, pero no que se cambien, porque de otro modo el tenor del art. 815 hubiere sido otro. La exposición sucinta, impone la identificación, aún escueta, de la razón de impago, y es que la claridad de posicionamiento ante un requerimiento de origen judicial es algo impuesto por el sentido común, como lo impondría la buena fe y lealtad procesal ex art. 11 LOPJ y art. 247 para entender y aplicar adecuadamente el principio de preclusión alegatoria y el evitar planteamientos sorpresivos en la contradicción no antes anunciada.

Es cierto, como señala la SAP de Gerona aludida, que en juicio verbal las excepciones se plantean en la contestación dada en el juicio, pero al margen de que ello no afecta a planteamientos de naturaleza reconvencional que han de anticiparse de acuerdo con el art. 438 de la LEC - entraremos de inmediato en la cuestión-, en los casos donde ha existido un antecedente procesal de donde surge la controversia, y ésta misma motiva el juicio posterior para la resolución 'definitiva', es ésta y no otra la que delimita el ámbito de contradicción del juicio declarativo provocado.

Cabe pensar en algún proceso que continua por el juicio verbal derivado de una controversia concreta suscitada, y ésta supone el posterior marco de decisión del juicio, por ej. 809.2 LEC, o por ej. cabe entender el juego contradictorio delimitador que confiere una oposición a una demanda ejecutiva. Se trata, siempre que ha existido una ocasión para mostrar la disconformidad en sede judicial, de que se conozcan las razones de la misma para establecer los términos de contradicción ventilados, y sean estos los que deben solucionarse.

En este sentido las SSAP de Valencia sec. 8ª de 20 de Sept. de 2003 , Sec. 9ª 25 de enero de 2.005 , razonando la primera que ' el artículo 815.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular la oposición en el juicio monitorio no admite que se lleve a cabo de un modo indeterminado y genérico, sino que exige que el deudor alegue sucintamente en su escrito, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada y esa resistencia es justamente la que motiva la convocatoria de las partes al juicio verbal, como así resulta del artículo 818.2 del mismo texto legal .

Ello evidencia que el subsiguiente juicio verbal no es autónomo e independiente del proceso monitorio precedente, sino que es una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición desplegada por el deudor. En armonía con lo anterior, si esa resistencia es precisamente la que determina que se convoque a las partes a una vista, es claro que los motivos alegados por el demandado y no otros distintos, serán los que delimitarán, junto a los hechos de la demanda, lo que constituye el ámbito objetivo del debate litigioso.

La introducción en el acto de la vista de nuevos argumentos de oposición no es intranscendente, al contrario, infringe los principios de contradicción y defensa, ya que caracterizándose el juicio verbal por la concentración de trámites y la unidad de acto, su sorpresivo planteamiento por el demandado impide que el demandante pueda contrarrestarlos adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio.'

Y la segunda considera: La parte recurrente alega, además, contravención de la buena fe procesal al alegarse, al tiempo de contestar la demanda, cuestiones ni siquiera apuntadas al oponerse al procedimiento monitorio iniciado; ciertamente, tal y como expresa la Sentencia de la sección sexta de esta Audiencia Provincial de 22 de junio de 2002 (Ponente Sr. Ortega ) al analizar si en el juicio monitorio cabe que, formulada oposición, se aleguen en el juicio verbal motivos distintos de los que ésta contenía, 'La cuestión se vincula con el art. 815 LEC que, refiriéndose al contenido del escrito de oposición, exige que en él el deudor 'alegue sucintamente las razones por las que, a su entender, no debe la cantidad reclamada'.

Tal exigencia de que se exponga 'sucintamente' esas razones no es gratuita, responde al principio de la buena fe procesal ( art. 11 LOPJ , art. 247.1 LEC ), que impone a las partes el deber de no ocultar a la contraria los fundamentos de su pretensión, de modo que, no le es dado reservarse 'las razones', sino que debe exponerlas, aunque de manera sucinta. Es verdad que ni el art. 815 , ni ningún otro de los que específicamente regulan el juicio monitorio ( arts. 812 a 818 LEC ) contienen referencia ninguna a las consecuencias que habrán de derivarse del hecho de que el escrito de oposición se aleguen unas razones, y en el juicio posterior se exponga otras diferentes; sin embargo, no parece que fuera imprescindible esa previsión especial del legislador, pues el art. 136 LEC contempla, con carácter general, el efecto preclusivo del transcurso del término señalado para la realización de los actos procesales, de modo que la conjunción de ambos principios, el de buena fe y el de preclusión, nos llevan a concluir que, sin constreñir el derecho de defensa, sólo podrán ser desarrolladas en el juicio posterior las razones que hubieren sido alegadas en el escrito de oposición, pero no aquellas otras que, conocidas ya entonces por el deudor, no las hubiere desvelado'.

En similar sentido la SAP de Lérida sec. 2ª de 19 de febrero de 2.004 .

Quedo afectado entonces el principio de preclusión, y con ello el de defensa y contradicción, al haber versado el juicio sobre razones antes no expuestas'.

En idéntico sentido se expresan también SS AP de Lugo de 3 de marzo de 2004 , AP de Badajoz de 30 de junio de 2006 ; y AP de Pontevedra de 24 de noviembre de 2006 entre otras muchas ', así como la A.P. de Jaén Sec. 1ª en su sentencia de 20 de febrero de 2009 .'.

Esta doctrina se mantiene, en ulteriores resoluciones, tanto de esta Sala, entre otras, la sentencia de 26 de junio de 2013 , como de otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial, Sec. 3ª en su sentencia de 2 de febrero de 2012 y Sec. 4ª en su sentencia de 14 de diciembre de 2012, como de otras Audiencias Provinciales, como la A.P. de Tarragona, Sec. 3ª en sus sentencias de 15 de noviembre de 2011 y 17 de octubre de 2013 , la A.P de Valencia, Sec. 9ª en su sentencia de 21 de diciembre de 2011 '.

II.- Cuestiones materiales: El arrendamiento de obra.

Es un hecho incontrovertido que la naturaleza de la relación contractual que unió a las partes en litigio, lo es la de un contrato de arrendamiento de obra, que aparece regulado en los artículos 1544 y 1588 y ss del Cº Civil , y que se puede definir como aquél por el que el profesional, empresario o contratista, ponga sólo su trabajo o suministre también el material, promete el resultado del trabajo (obra) y su buena ejecución técnica, de acuerdo con las pautas marcadas en el contrato, y en su defecto, conforme a su lex artis y a las reglas de la buena fe ( art. 1258 del Cº. Civil ), a cambio de un precio cierto, que ha de satisfacer la otra parte contratante ( el comitente), tendente en este caso a la realización de unos trabajos de conversión de una zona ajardinada en terraza en la vivienda del demandado.

Estamos, como ha declarado la Sala a la que pertenece esta Juzgadora, entre otras, en la sentencia de 13 de setiembre de 2011 de la que fue Magistrada Ponente, ante un contrato con obligación de resultado y de carácter sinalagmático en el que surgen obligaciones para ambas partes, entre las que se encuentra la de pagar el precio de la obra, cuando la misma esté ' terminada', sin perjuicio de los anticipos que se hayan podido dar durante su realización ( art. 1599 C. Civil ), ya que no puede condenarse al pago de unas obras no realizadas por ser ello contrario a la normativa contractual en este ámbito y a las normas generales de la contratación ( T.S. 1ª S. de 16 de Junio de 1994 ). La calificación de una obra como terminada, no se infiere, necesariamente, de la certificación final de obra expedida por un tercero, como el arquitecto director de la misma, pues no excluye la posibilidad de discrepar de tal valoración y de acudir a la vía judicial para su impugnación ( T.S 22 de Julio de 1995), como tampoco de la extensión del recibo, supuestamente finiquito, pues es necesario que al firmarlo las partes contratantes, sean conscientes de que con él pretenden exonerarse mutuamente de toda responsabilidad que pudiera surgir de la obra ( T.S.1ª S. de 13 de Diciembre de 1994 ). Pero es más, puede acontecer que la obra no se considere por el dueño de la misma como terminada, fundando en ello su incumplimiento de la obligación de pago ( art. 1124 C.Civil ), en la medida en que su falta de acabado es un supuesto de incumplimiento de la obligación contractual de entregar la cosa en las condiciones debidas que asumía el contratista ( arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Cº.Civil y art. 8 L. 26/1984 de 15 de julio), y que puede dar lugar a la formulación ante la demanda del precio de la obra, de la exceptio non rite adimpleti contractus que sólo justificaría el impago si el incumplimiento parcial en la ejecución de la obra es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el destino que se le iba a dar; mas, si ello no fuera así, el principio de conservación de los contratos, no permite el ejercicio de la acción resolutoria, pero sí da derecho a obtener por el dueño de la obra el efectivo resarcimiento, el cual se traducirá, bien en la reparación in natura o específica, si así lo solicita a fin de realizar las obras correctoras precisas, incluso a costa del contratista si no las lleva a cabo ( art. 1091 y 1098) condicionando a su realización el pago del precio, bien en el cumplimiento por equivalencia (art. 1101) con reducción proporcional del precio en razón de las deformidades o vicios ( T.S 1ª S. de 27 de Mayo de 1991 , 21 de Octubre de 1987 , entre otras).

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de diciembre de 2006 declara:

' Sin embargo, la 'excepción de incumplimiento contractual' que es un remedio basado en el carácter sinalagmático (se distingue entre sinalagma genético y sinalagma funcional) de las obligaciones que surgen de determinadas relaciones contractuales, entre las cuales la compraventa, no conduce a ese resultado, sino que justifica la posición del contratante que suspende o paraliza la ejecución de la prestación a su cargo cuando la otra parte no está cumpliendo la que le corresponde.

La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC . '.

La alegación de una inadecuada ejecución de la obra o su no terminación como motivo de oposición al pago del precio pendiente de la misma, ya justifica la exoneración absoluta ya la minoración del precio reclamado por el valor de la reparación de los defectos no exige, a juicio de la Sala, la formulación de reconvención como tal, a no ser que la cantidad que como compensación se pretenda oponer sea superior y se interese la condena a su pago, o estemos ante una pretensión totalmente diversa a la ejercitada en la demanda, siempre y cuando medie conexión entre ambas ( art. 406 LECn ) ( pensemos en la reclamación de una cláusula penal por demora en la entrega del bien ....) ( A.P. de Vizcaya Sec 5ª S. 5 de marzo de 2001, A.P. Madrid Sec 20ª S, de 26 de febrero de 2007 y Sec. 10 ª S. de 20 de diciembre de 2006, A.P. Las Palmas, Sec. 3 ª S.de 15 de octubre de 2004, entre otras).'.

TERCERO.-Desde la perspectiva expuesta la primera cuestión a determinar es el alcance del debate en la instancia para lo cual se ha de considerar lo siguiente:

.- en la oposición al requerimiento de pago en el monitorio, el hoy apelante, funda su pretensión de desestimación de la reclamación de la cantidad de 5.802,39 euros contra él dirigida, la cual como tal no se impugna en cuanto a su cuantía, en la existencia de un incumplimiento de contrato ( ' exceptio non rite adimpleti contractus), por dos motivos por un lado, la realización de una caída adicional ( desnivel de 6 cm en tan solo 1,25 cm de ancho) que cuando llueve determina la acumulación de agua, y por otro, el hecho de que muchas de las baldosas están negras, sin brillo y su remate exterior es de diferente color.

Defectos conocidos desde el principio por la parte actora quien se comprometió a arreglarlos, y quien en este tiempo no ha remitido la factura.

.- en el acto de juicio la parte demandada reitera su pretensión de desestimación de la demanda, en consideración a tales argumentos aduciendo además la existencia de algún otro defecto a la vista del informe del perito Don. Jose Manuel que aportó con anterioridad ( f. 36 y ss).

Desde esta perspectiva y en atención a lo razonado en el fundamento de derecho precedente, teniendo en cuenta que no se cuestiona como tal la realización de los trabajos ejecutados por la actora en la vivienda del demandado y que tales se corresponde con el presupuesto emitido el día 17 de julio de 2008 y aceptado por importe de 5.0002,53 euros ( doc. nº 1 contestación, f. 99), que obviamente se ha de incrementar con el IVA correspondiente al momento de la realización de la obra del 16%, pues no contiene aquél la expresión ' IVA incluido', lo que da lugar al importe de la factura reclamada de 5.802,93 euros ( doc. nº 1 demanda, f. 5), tras valorar la prueba practicada esta Juzgadora considera ajustada a Derecho la sentencia de instancia cuando estima la demanda.

Y lo es en la medida en que siendo la única prueba practicada, además de la documental acompañada por las partes, la pericial Don. Jose Manuel aportada por la parte demandada (f. 36 y ss y minuto 10,51 y ss Cd nº1) resulta que:

.- desde la realización de la obra que se inicia en julio de 2007 y concluye en julio de 2008 y la actual reclamación que nace de un monitorio presentado en enero de 2015 no hay dato alguno ni de que se hayan dado reclamaciones por la actora del importe de la factura ni por el demandado por el deficiente estado de la obra.

.- de los dos defectos que por delimitación de la oposición al monitorio se han de considerar para resolver a tenor del informe Don. Jose Manuel , quien elabora el mismo en mayo de 2015 conforme al CTE en su redacción de 2010 y no de 2006 que era la vigente al momento de la ejecución de la obra ( minuto 20,19 y ss Cd nº1), tenemos que en cuanto a:

a.- la realización de una pendiente adicional, además de la pendiente en sentido norte-sur (pendiente longitudinal) adaptada a la pendiente original del terreno correctamente ejecutada y suficiente para el desagüe, en sentido este-oeste ( pendiente trasversal).

Es cierto que conforme al CTE de 2006 no se señala cuál es el den ( doc. nº 1y 2 aportados por la actora en el acto de juicio, Don. Jose Manuel , minuto y ss Cd nº1), a diferencia del año 2010, mas ello no quiere decir que se le pueda dar cualquier desnivel, declarando el perito que pese a ello está correctamente ejecutada no era necesaria y que lo que conlleva es que el tránsito sea más incómodo que en una horizontal ( minuto 11,05 y ss, 11,22 y ss, 12,40 y ss, 23,29 y ss y 38,31 y ss Cd nº1), no hablando de acumulación de agua en los días de lluvia.

La realización de esta segunda pendiente con su sumidero, se da desde el inicio de la obra desconociéndose y la prueba de ello le correspondía a la parte demandada quien en tal funda la defensa de su pretensión de desestimación de la demanda, si fue contratada o no como tal o lo que ha sucedido es que se ha ejecutado de modo diverso, pues ello no lo aclara el perito que obviamente acude a la vivienda años después de acabada la misma, no siendo suficiente la descripción del presupuesto que coincide con la factura.

Es más tan transcendental no puede ser desde el momento en el que lo que se imputa es incomodidad en el tránsito, no consta caídas, ni que el agua se retenga, llamando la atención que en todos estos años si el defecto era tan grave y por eso la factura no se le cobraba, con acuerdo documentado al respecto, el demandado no haya rehecho una terraza que nada le había costado.

b.- la existencia de muchas baldosas que están negras, sin brillo y su remate exterior es de diferente color.

Tal aseveración de la parte el perito no la puede constatar, por cuanto que cuando visita la obra en mayo de 2015 ' ... ignora este técnico, lógicamente, cuál era el aspecto inicial de las baldosas pero puede afirmar que en este momento su aspecto es uniforme y aparentemente bueno.', no considerándola como defecto ( minuto 15,38 y ss y 16,30 y ss Cd nº1).

Finalmente, en cuanto a la resbaladicidad del pavimento el perito al carecer de la certificación del fabricante de gres no lo puede cotejar ( minuto 15,38 y ss Cd nº1), mas resulta que el Sr. Damaso a lo largo del proceso y en el monitorio no formula queja alguna porque el suelo fuera resbaladizo, como tampoco respecto del otro defecto que entiende el perito se da, cual es la existencia de separación en las juntas de las esquinas que considera es debido probablemente a una falta de compactación de la base sobre la que se asienta la terraza ( minuto 14,20 y ss, 16,30 y ss, 17,39 y ss Cd nº1), mas ello que es algo visible y que Don. Jose Manuel declara que se dio al poco de acabar la obra no yendo a más, sin más transcendencia, ninguna importancia como tal defecto tiene cuando el propio demandado ni siquiera así lo considera al contestar al requerimiento de pago.

Lo expuesto, junto con lo razonado en la resolución recurrida conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bilbao Cabarcos, en nombre y representación de Damaso , contra la sentencia dictada el día 4 de junio de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, en los autos de Juicio Verbal nº 111/15 a que este rollo se refiere; debo confirmar y confirmo dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 024115. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la firma siendo leída por la misma en el día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.