Sentencia Civil Nº 255/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 443/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00255/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 4ª)

Nº Rollo: 443/15

Juzgado Primera Instancia Nº 1 Santiago

Procedimiento: Juicio Ordinario 705/13

S E N T E N C I A

Nº 255/16

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Sexta

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ GÓMEZ REY, Presidente

D. ALEJANDRO MORAN LLORDEN

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En Santiago de Compostela, a veintiocho de Julio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 705/13, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago de Compostela, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como apelantes-demandados,INMOBILIARIA PAXONAL S.L., yD. Ezequiel , representados en esta alzada, la primera, por el Procurador D. AVELINO CALVIÑO GÓMEZ, y, el segundo, por el Procurador D. VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ; como apelada-demandante, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', sito en DIRECCION000 NUM000 , Localidad de Cacheiras, Ayuntamiento de Teo, representada en esta alzada por el procurador D. JOSÉ MARTÍNEZ LAGE. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 17 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago de Compostela, cuya parte dispositiva, integrada con el auto de aclaración de 31 de julio de 2015 , dice como sigue:

'- FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO, la demanda interpuesta por Dª Joaquina , como Presidenta de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en Travesías DIRECCION000 NUM000 , Localidad de Cacheiras, Ayuntamiento de Teo, representada por el Procurador Sr. Calviño Gómez y frente a y D. Ezequiel , representado por la Procuradora Sr. Regueiro Muñoz, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados a pagar a los actores la cantidad a que asciende los costes de reparación de los vicios que sufre el inmueble de su propiedad, esto es, salvo error aritmético de 62.456,92 euros, de los cuales 45.955,77 se condena solidariamente a ambos codemandados y por el importe de 16.501,15 se condena a abonarlo a la promotora codemandada INMOBILIARIA PAXONAL cantidad a la que habría de añadir 19% de gastos generales y beneficio industrial y el IVA del 21%, sin expresa imposición de costas'.

roja y alfombra verde, dos cuadros de pinturaisor LCD, mesa de madera con seis sillas, mesa de forja verde de cristal, alfombra

SEGUNDO:Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de los demandados. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 162/15, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de marzo de 2016.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a la dedicación prestada a Ponencias de carácter preferente.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , frente a los ahora recurrentes, condenándoles solidariamente a ambos, como Promotora y Arquitecto Técnico, a abonarle la cantidad de 45.955,77 euros como importe de reparación en las deficiencias derivadas de la insonorización del edificio (36.835,43 euros) y, en los elementos comunes, la instalación de ventanas correderas (2.271,54 euros), ventilación de trasteros (3.170,09 euros) y reparación de grietas en el canto de los balcones, en las fachadas alzado sur (3.678,71 euros), y condenando a la Promotora a abonarle la cantidad el importe de 16.501.15 euros a que ascienda el importe de las restantes deficiencias en elementos comunes y privativos que estima que sólo le son imputables a ella, relacionados en los apartados A) y B) del Fundamento Jurídico Cuarto.

SEGUNDO:Como primer motivo de apelación la inmobiliaria codemandada denuncia que la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita por modificación de la causa petendi e incorrecta aplicación del principio iura novit curia. Alega que el suplico de la demanda evidencia que la causa de pedir es la que corresponde a una reclamación al amparo del artículo 1591 del Código Civil , y que ni la fundamentación jurídica que se deriva de la responsabilidad contractual alegada ni la parte dispositiva de la sentencia dictada se adecua a dicha suplica. Entiende que la causa de pedir que se solicita sólo puede ser en virtud del artículo 1591 del Código Civil ya que la contractual no tendría cabida para dos sujetos cuando uno de ellos no tiene vínculo contractual con la parte demandante; y, por ello, que la condena al pago del importe de 16.501,15 euros debe ser expresamente revocada.

En el recurso de apelación del codemandado D. Ezequiel se alega indebida acumulación de acciones. En tal sentido se argumenta que, si bien de lo explicitado en los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, parece concluirse que la acción ex contrato tan sólo la ejercita la actora frente a la promotora, en el suplico se estaría ejercitando conjuntamente una acción derivada exclusivamente del artículo 1591 del Código Civil , sin distinción entre las dos acciones que se dice ejercitar.

De conformidad a la doctrina jurisprudencial recogida en el propio escrito de recurso la congruencia ha de venir determinada por la adecuación o correspondencia del fallo con la causa petendi de la demanda y el petitum de la misma. La causa petendi que con el petitum configuran la pretensión procesal se define por el fundamento fáctico de la demanda, constituyendo una alteración de la misma el innovar de un modo decisivo el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica, configurando una situación de hecho y de derecho distinto a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SSTS, entre otras muchas, de 17 de febrero de 1992 y 26 diciembre 1997 ), 'siendo inoperante para generar incongruencia la circunstancia de que la solución derivada de los aspectos fácticos provenga de consideraciones jurídicas diferentes de las alegadas por las partes, que no alteren la 'causa petendi' o razón de pedir' ( STS 3 de enero de 1986 ).

Ese sustento fáctico lo constituye en este caso la existencia de vicios constructivos de diversa índole en elementos comunes y en las viviendas, con indicación expresa en cuanto a éstas últimas que los defectos que presentan son generalizados y traen causa en el incumplimiento de la normativa, del proyecto o de los estándares de calidad comprometidos contractualmente. Así como en la constatación de incumplimientos puntuales de la memoria de calidades entregada a los adquirentes, en especial en cuanto a las indicadas condiciones de aislamiento acústico y en orden al revestimiento y acabado del portal de acceso al edificio. En la propia demanda se fundamenta jurídicamente la responsabilidad no sólo en la aplicación a ambos demandados del artículo 1591 del Código Civil . También, expresamente en la responsabilidad contractual de la promotora, al decirse: 'Por otro lado, los vicios (sean o no ruinógenos, incluso por falta de adecuación de la obra a los compromisos contractuales en sentido amplio) que impiden el correcto uso de la edificación con arreglo a su destino son imputables en cualquier caso a la promotora por incumplimiento contractual (arts 1096, 1101 y 1124.2º, así como la jurisprudencia que les sirve de complemento y desarrollo)'.

Los términos del suplico se concilian con el fundamento fáctico y jurídico al solicitarse que se 'condene a ambos codemandados de forma mancomunada y en función de su concreta responsabilidad en la aparición de los daños, o solidaria, para el caso de no poder individualizar las correspondientes responsabilidades'; pudiendo considerarse que los mismos no se ajusten a dicha fundamentación por no mencionarse expresamente en el suplico que la concreta responsabilidad de los codemandados pueda derivarse bien de la intervención de ambos como agentes en la construcción, o, en el caso de la inmobiliaria, también como promotora- vendedora al amparo de los artículos 1096 , 101 y 1224 del Código Civil por incumplimiento contractual, en tanto que, conforme a lo expuesto también en la demanda, aunque no hubiera procedido materialmente sobre la obra, es garante de la edificación frente a los propietarios, cualquiera que sea la causa de los defectos constructivos. La compatibilidad en el ejercicio de las acciones derivadas de responsabilidad de la edificación por vicios y defectos de la construcción y de incumplimiento contractual, ha sido declarada en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( STS 10 de marzo de 1993 ). De conformidad a todo ello, e incluso invocando el principio iuris novit curia, la sentencia de instancia declara la responsabilidad solidaria de la promotora por los vicios existentes, y, en exclusiva, por los daños leves de ejecución que no tienen la consideración de vicios ruinógenos, en este caso, no por la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , sino en virtud de la reclamación por incumplimiento contractual.

TERCERO:De modo subsidiario la promotora codemandada cuestiona que la Comunidad de Propietarios esté legitimada activamente en relación a la condena por responsabilidad contractual, aduciendo que no habría quedado probada la relación contractual entre el promotor y los propietarios que reclaman por vicios en elementos privativos.

La legitimación que se cuestiona ha sido admitida por la doctrina jurisprudencial. Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2007 , tras exponer diversos antecedentes como las SSTS de 3 de febrero de 1983 , 16 de octubre de 1995 , o la de 20 de febrero de 1996 , concluyó que 'no cabe sino concluir reconociendo la idoneidad del Presidente de la Comunidad de Propietarios actora para ejercitar las dos acciones entabladas en la demanda iniciadora de la litis, por cuanto obra en autos la autorización de la Comunidad de Propietarios al Presidente para que, 'en defensa de los intereses de la Comunidad, inicie acciones judiciales contra la promotora, constructora y técnicos intervinientes en la construcción del edificio' (así lo certifica el Secretario de la Comunidad en fecha 22 de septiembre de 1998, por remisión al acuerdo de la Junta de propietarios celebrada en fecha 26 de febrero de igual año). A la vista de tal documentación, no hay razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular'.

El Tribunal Supremo ha señalado también que el adquirente de un edificio recibe con su acto de dominio todas las acciones que defiendan su propiedad. Así, en STS de 8 de junio de 1992 puntualiza que 'los sucesivos adquirentes, pues, pueden ejercitar acciones derivadas de un contrato en el que no fueron parte', indicando que, en definitiva, toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos'. La STS de 27 de marzo de 1995 , dice: 'En definitiva, en relación con la venta de pisos y los defectos en la construcción la regla de la eficacia relativa de los contratos no impide que los compradores tengan acción frente a los directos responsables del daño como consecuencia de la transmisión con la cosa vendida de los derechos que por razón de la dicha cosa tuviera el vendedor contra otros ( Sentencia de 2 de noviembre de 1981 y 20 de junio de 1985 , entre otras). Así también la Sentencia de 8 de junio de 1992 , que recoge esta doctrina establece que están legitimados por subrogación los sucesivos compradores de los pisos, quienes adquirieren, también, la cobertura que el art. 1.592 del Código Civil proporciona al originario dueño de la obra. Los sucesivos adquirientes, pues, pueden ejercitar acciones derivadas de un contrato en el que no fueron parte.

No es dudoso que, para los propietarios de las distintas viviendas, al otorgar su autorización para reclamar frente a la promotora demandada conforme se recoge en las actas de la Junta de Propietario de 13 de noviembre de 2012, no se excluyó que la prestaban para reclamar por los cumplimientos defectuosos del contrato de compraventa, teniendo en cuenta su doble condición, como promotora de la construcción del edificio, y vendedora de los distintos pisos y locales privativos con los elementos comunes inseparables del edificio.

CUARTO:No obstante indicarse ad initio en el recurso de apelación del codemandado D. Ezequiel que se impugna, y que configura el único motivo de recurso de apelación, el fundamento de derecho cuarto, en cuanto a que en el mismo se analiza la configuración del aislamiento de las viviendas controvertidas, como argumento del recurso, en el apartado segundo, se reproduce la alegación efectuada en la instancia de falta de legitimación pasiva de dicho demandado. En tal sentido se aduce que la obra habría sido ejecutada siguiendo el proyecto y las prescripciones e instrucciones dadas por el Arquitecto Director de Obra, y que la misma no adolece de defecto o vicio ruinógeno de clase alguna derivado de la actuación profesional como Director de la ejecución material.

La legitimación ad causam, en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso ( STC de 11 de noviembre de 1991 ). Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto. Consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 20 de febrero de 2006 , y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

La responsabilidad del aparejador queda delimitada, en el RD de 19 de febrero de 1971, hoy artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en el sentido de que constituyen su funciones profesionales las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación ( SSTS de 27 de octubre de 1987 ; 2 de noviembre de 1989 , 15 abril de 1991 , 8 de junio y 19 de octubre de 1998 entre otras). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que al arquitecto director de la obra le incumbe como deber ineludible el de vigilancia, de tal forma que bajo sus órdenes y superior inspección actúan todos los demás, y al que su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales, que implica su intervención en la obra, de manera que la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva'.

En este caso, la legitimación pasiva del Arquitecto Técnico Director de la Ejecución Material está plenamente justificada por su mera intervención en la ejecución de la obra, siendo en definitiva lo que ha de determinarse si es responsable de los defectos existentes en la construcción ejecutada.

QUINTO:En el recurso de apelaci

prueba pericial.

uficiente motivaciecurrente entiende vulnerado el arttón de la promotora codemandada se denuncia falta de motivación en relación a la cuestión planteada en el escrito de contestación sobre concurrencia de los requisitos que establece el artículo 91 de la Ley de IVA para aplicabilidad en este caso del tipo reducido del 10%.

Si bien es cierto que en el pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia se incluye el abono del IVA general del 21% sin darse respuesta a dicha cuestión, también lo es que el planteamiento de la misma por parte de la promotora codemandada no se sustenta en ninguna comprobación, sobre el cumplimiento del requisito legal de que el coste del material no supere el 40%, ni nada se especifica o concreta en relación a las diferentes presupuestos de ejecución material que se aportan con la demanda.

SEXTO:Como tercer motivo de apelación en el recurso de la promotora se alega que no se habría interpretado y valorado correctamente la prueba pericial por no haberse atendido a la sucesión en el tiempo de los informes y a la efectiva pericia realizada por cada técnico perito. La recurrente entiende que la sentencia incurre en falta de apreciación de la prueba e insuficiente motivación. Las alegaciones que en tal sentido se efectúan se refieren únicamente a lo relativo a la consideración como defecto constructivo de la existencia de falta de aislamiento acústico. En síntesis, la promotora revindica que se otorgue fuerza probatoria al informe encargado a la empresa VIROCEM en el año 2008, aduciendo que el mismo habría causado estado por no haber sido discutido en cuanto a su contenido, ni forma; se refiere a que en el acto de la vista se habría puesto de manifiesto la existencia de factores ajenos al proceso constructivo que incidirían de modo directo en el nivel de aislamiento acústico; a que no se habría acreditado un incumplimiento del proyecto, ni de ejecución material, o de supervisión, en este concreto aspecto. Cuestiona el valor que le otorga la Juzgadora de instancia al informe de la empresa G.O.C y al informe elaborado por el Sr. Ambrosio en relación a la interpretación conjunta y completa de la prueba pericial.

En el recurso de apelación del codemandado D. Ezequiel se indica que se impugna, y que configura el único motivo de recurso de apelación, el fundamento de derecho cuarto, en cuanto a que en el mismo se analiza la configuración del aislamiento de las viviendas controvertidas. Se alega la existencia de error de derecho en la forma de valorar la prueba pericial, según se argumenta, reprochando igualmente que no se hubiera efectuado valoración alguna en relación al contenido del informe de VIROCEM. Se aduce, en síntesis, que no son ciertos los incumplimientos de las condiciones mínimos de aislamiento acústico; que los posibles incumplimientos puntuales con las calidades y las memorias no son imputables al Director de la Ejecución de la obra; y, que, en cuanto a los paramentos de separación entre viviendas, se habría cumplido con la normativa y con el proyecto, en tanto que la solución constructiva adoptada de ladrillo de termoarcilla de 14 centímetros cumpliría con la previsión en masa. Se cuestiona que las conclusiones a que se llega en el informe de GOC puedan ser válidas.

La valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. Por ello, al transferirse al Tribunal de segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, se puede en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Ha de señalarse también que la doctrina jurisprudencial proclama que los informes periciales tienen como finalidad aportar los conocimientos científicos y técnicos que exceden de los propios del Tribunal, las máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida, de ahí que su apreciación por parte del juzgador, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo sea según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan.

En la sentencia de instancia se razona expresamente al respecto del valor probatorio que se le otorga al informe elaborado por la empresa GOC respecto al informe elaborado por la empresa VIROCEM en el año 2008, al decirse que se considera más completo el primero porque la medición si bien se hace igualmente en dos viviendas se realiza en más estancias de la misma, salón, baño, cocina y dormitorio, además del recibidor, y porque en este último se pudo comprobar el exceso de ruido generado por los ascensores y la consiguiente falta de cumplimiento de la normativa vigente; lo que, no cabe duda, debe constituye una manifestación valorativa sobre ambos informes. No puede considerarse que haya causado estado la realización en el año 2008 de un informe por la empresa VIROCEM a instancia de la promotora, cuando, según se recoge en el acta de Junta de Propietarios de 12 de noviembre de 2012, la propia Comunidad de Propietarios habría solicitado otro informe sobre la insonorización, y, a la vista del las conclusiones del mismo, acuerda efectuar la reclamación.

No se estima que en este caso haya existido un error en la valoración de las pruebas al acogerse la Juez de instancia a dicho informe, ni a las explicaciones ofrecidas por el perito que informa a instancia de la demandante, Sr. Ambrosio , atendidos los motivos en que se sustenta la Juzgadora de Instancia y, que, según las manifestaciones efectuadas en el acta de la vista, los peritos que informan a instancia de los codemandados no habrían siquiera comprobado la realidad de la solución constructiva adoptada, y su adecuación o no al proyecto constructivo, a diferencia del Sr. Ambrosio . Entre los daños que se describen en este último informe figuran la existencia de ruidos en distintas viviendas del inmueble procedentes de la vivienda contiguas (Escalera NUM001 , viviendas NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 ; Escalera NUM006 , viviendas NUM007 , NUM008 , NUM002 , NUM006 y NUM003 ) indicándose como origen de los mismos la deficiente insonorización de los cerramientos de fábrica que conforman la pared medianera, y, en algunos casos, además, la realización de rozas, de manera que las canalizaciones y enchufes de la instalación eléctrica, y de fontanería de cada vivienda, en el caso de cocinas, están enfrentadas, no existiendo cerramiento entre las dos viviendas también; y siendo objeto del mismo la valoración de la medida correctora de tal deficiencia. En su informe, D. Torcuato , al referirse a tal deficiencia, se limita a aportar el acta de medición acústica de la empresa VIROCEM. El informe de D. Agapito , aportado por la promotora codemandada, se refiere únicamente a la aplicabilidad a la vivienda objeto de informe de la Norma Básica de Edificación de Condiciones Acústicas NBE-CA-88, atendidas las mediciones realizadas por la empresa VIROCEM.

a) El testigo perito D. Desiderio , que efectuó las mediciones de 3 de junio y 27 de noviembre de 2012, recogidas en el informe de la empresa C.O.G manifestó que se había efectuando las comprobaciones en viviendas de portales distintos y en estancias distintas, y que las pruebas se efectuaron en los tabiques, en forjados, sobre ruido de impacto y de instalación de ascensores, y que el resultado fue la insuficiencia de aislamiento en los tabiques, no en los forjados; y, que, dentro del recibidor, el ruido procedente del ascensor superaba los ll(DOGA 27 de mayo de 1999)dencial reto 150/99, que ya se encontraba en vogorbre de 2002,

nteros forjados, y que dentro del reciímites legales. Según ello el problema se encuentra en la deficiencia de aislamiento entre los tabiques de las viviendas. En dicho informe se adopta una solución para este específico problema, que es la insonorización de los cerramientos que conforman la pared medianera entre viviendas mediante un trasdosado de cartón yeso con aislante acústico.

b) Si bien es cierto que la solicitud de licencia de obras es de fecha 11 de junio de 1999, anterior a la entrada en vigor en fecha 6 de mayo de 2000, de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por parte de D. Desiderio se señaló que se superaban los límites establecidos para zona residencial del Decreto 150/99, que desarrolla de la Ley 7/1997 de protección contra la contaminación acústica de Galicia (DOGA 27 de mayo de 1999). En todo caso, en el informe de medición se recoge que las mediciones del acústico entre tabiques no cumplen con la norma de NBE-CA-88, que no se cuestiona resulta de aplicación.

c) Sobre las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación del codemandado D. Ezequiel en referencia fiabilibilidad de los resultados de las mediciones efectuadas por C.O.G, a un posible margen de tolerancia y error que pudiera haberse producido, se ha dado explicación en el acto de la vista. Así, el Sr. Desiderio explicó que la influencia que pudiera tener el mobiliario de una vivienda y absorción del local receptor ya estaba corregida por la aplicación de un coeficiente reductor, y que al efectuarse una medición in situ no resultaba aplicable ningún margen de error. Según lo manifestado por dicho perito, no se puso de manifiesto que se hubiera realizado alguna modificación en los paramentos de separación entre viviendas posteriormente a la edificación, que pudiera haber afectado al aislamiento acústico. A la vista de su informe, por la parte adversa no se ha propuesto, ni aportado prueba alguna, al respecto de que, después de efectuada la construcción del edificio, se hubieran introducido canalizaciones para instalaciones en las paredes de separación entre viviendas.

d) En relación a los instrumentos utilizados quedó aclarado que el certificado de homologación de la empresa era distinto del documento de calibración, y que siendo el primero del año 2008, vigente hasta el año 2014, se habrían tenido que sustituir en ese período algunos elementos, y que ello habría provocado que la instrumentación que figura en la homologación fuera distinta. El certificado de calibración acústica anual figura aportado con el informe de la empresa C.O.G, siendo de fecha 19 de junio de 2012, habiéndose efectuado las mediciones, según se recogen en los informes, en fechas 5 de julio y 27 de noviembre de 2012.

e) El perito Sr. Ambrosio explicó que en el proyecto se establecía una resistencia igual o mayor a 45 decibelios, y que no se cumplía dicho nivel, porque se habría comprobado en la medición de C.O.G; y, además, manifestó que pudo comprobar in situ como se transmitía el sonido de una vivienda a otra. Según se señala en el propio recurso de D. Ezequiel la división entre viviendas se habría construido con un ladrillo de termoarcilla de 14 centímetros, cuando en el proyecto figuraba que se construiría con ladrillo de 8 centímetros. Para el perito Sr. Ambrosio , que se hubiera construido con un ladrillo de mayor dimensión que el proyectado no suponía que se hubieran cumplido con las previsiones de masa, explicando como podía macizarse con el mortero un ladrillo perforado, y quedar más compactado con un ladrillo de menores dimensiones; y, que, según habría podido comprobar al desmontar un foco de un baño, lo que se había colocado era un ladrillo hueco en posición vertical.

f) En la memoria de calidades que se aportó a autos formando parte de los contratos de compraventa de distintas viviendas se recoge la división entre viviendas con aislamiento acústico intermedio. No se cuestiona que la solución que se ejecutó fue otra, y que no se colocó un aislamiento intermedio.

En consecuencia, ha de darse por acreditado la deficiencia de aislamiento acústico, con niveles de resistencia inferiores a los límites que se establecen en normativa aplicables, así como que la ejecución de la tabiquería entre viviendas de forma no conforme con el proyecto, sin que pueda darse por acreditado que al efectuarse de otro modo se hubiera cumplido con la previsión de masa proyectada, lo que debe enmarcarse en las labores que corresponden al Arquitecto Técnico encargado de la Dirección de la ejecución material, por lo que ha de responder de tal deficiencia, conjuntamente con la responsabilidad promotora, que ha de responder también por el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden como vendedora, entre las que destaca por su fundamental importancia que la vivienda reúna las condiciones que la hacen apta para ser habitada, lo que no sucede cuando existen vicios en la construcción, como lo es que el mismo no se encuentre correctamente aislado acústicamente.

SÉPTIMO:En atención a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, lo que conlleva que se impongan a los recurrentes las costas devengadas en esta alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales deINMOBILIARIA PAXONAL S.L., y de D. Ezequiel contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2015, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Santiago , debemos confirmarla y la confirmamos; imponiendo a los apelantes las costas devengadas en esta alzada a consecuencia de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de esta sentencia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada leida y pronunciada, fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leida por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.