Sentencia Civil Nº 255/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 181/2015 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Sección: MAR

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000181/2015

NIG: 3501642120130011754

Resolución:Sentencia 000255/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000410/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Antonio

Apelado BANKIA S.A. Tomas Ramirez Hernandez

Apelante Zulima Octavio Javier Suarez Silva Ruth Miriam Arencibia Afonso

Apelante Emilio Octavio Javier Suarez Silva Ruth Miriam Arencibia Afonso

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de julio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 20 de octubre de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Zulima y Emilio

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte Elegir párrafo, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 20 de octubre de 2014 , seguidos a instancia de D. /Dña. Zulima y Emilio representados por el Procurador D. /Dña. RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y RUTH MIRIAM ARENCIBIA AFONSO y dirigido por el Letrado D. /Dña. OCTAVIO JAVIER SUAREZ SILVA y OCTAVIO JAVIER SUAREZ SILVA, contra D. /Dña. BANKIA S.A. representado por el Procurador D. /Dña. TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. /Dña. FERNANDO FIGUEROA FORCE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el/la Procurador D. ª Ruth Arencibia Afonso en nombre y representación de Dª Zulima y D. Emilio contra la mercantil Bankia SA representados por el/la Procurador /a D. Tomas Ramírez Hernández por lo que debo declarar y declaro lanulidad de los contratos suscrito por las partes:

-de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 3.04.1992

- suscripción de participaciones preferentes de fecha 22.07.2009

- nulidad de la oferta de recompra y suscripción de 12.03.2012

Y por ello debo condenar y condeno a la demandada a devolver la cantidad de 9.011,01€ a la actora y a que dado el canje de obligaciones en acciones producidos se condene a la demandada a realizar todos los actos y gastos se preciso para proceder al cambio de titularidad de la acciones o de las obligaciones en su caso.

Así mismo debo condenar y condeno a la demandada al abono de la cantidad de 5.999€ y a que dado el canje de obligaciones en acciones producidos se condene a la demandada a realizar todos los actos y gastos se preciso para proceder al cambio de titularidad de la acciones o de las obligaciones en su caso.

Yrestituyendo por la referida nulidad la actora la cantidad resultante de los frutos percibidos con ocasión de los referidos contratos tanto de obligaciones subordinadas como de participaciones preferentes . Extremo respecto de los cuales no consta concretado por la actora las cantidades percibidas respecto de las obligaciones subordinadas pero pudiendo calcularse mediante los importes percibidos por la actora desde la suscripción de las obligaciones subordinadas .En cuanto a las participaciones preferentes si se concretan por la actora la referida cantidad percibida por el abono de los cupones siendo la cantidad de 1.300,82€ , cantidades que deberán ser objeto de entrega por parte de los actores o en su caso compensada de la cantidad a entregar por la demandada. Mas la cantidad por intereses en la forma establecida en el Fundamento Jurídico sextoy todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de julio de 2.016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte actora contra el pronunciamiento hecho en la sentencia de primera instancia respecto a los efectos de la declaración de nulidad de los contratos objeto del litigio en cuanto considera la recurrente de un lado que no debieron sus representados ser condenados a devolver los rendimientos de las obligaciones subordinadas cuando se había solicitado en la demanda que se condenara a la entidad demandada a restituir las prestaciones por la demandada recibidas 'sin que proceda restar de la cantidad señalada los importes percibidos por los clientes hasta la fecha de la demanda y en concepto de retribución de la operación', impugnándose en el mismo sentido el pronunciamiento relativo al pago de intereses legales a la entidad demandada, respecto de los rendimientos que la misma abonó con relación a la operación de participaciones preferentes, 'solicitàndose por tanto la confirmación del resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de 20 de octubre de 2014 '.

Se alega que la condena a pagar el interés legal del dinero sobre las cantidades recibidas por la entidad de crédito contraviene lo establecido en el art. 1303 CC .

Textualmente se dice en el recurso, que al no darse ninguno de los supuestos previstos en los arts. 1304 y siguientes del Código Civil :

'... 'prima facie', procedería la condena a la entidad demandada a abonar el interés legal del dinero sobre el capital dispuesto y desde la fecha del contrato. Restándose del importe resultante los rendimientos brutos percibidos por los actores.

Ahora bien, de manera expresa, en el escrito de demanda (Hecho Decimotercero -pág. 20-) se interesaba que como quiera que el pago del interés legal del dinero resultaría superior a los rendimientos percibidos por la operación, esta parte interesaba la no devolución de tales rendimientos, quedando los mismos por tanto en pago de los intereses devengados por el 'precio', conforme dispone el art. 1.303 del C.C ., puesto en relación con el art. 1.108 del invocado texto legal, debiéndose considerar el tipo de interés aplicado a los rendimientos recibidos, como el 'convenido' entre las partes. Pronunciamiento que no se instó respecto de los rendimientos relativos a las 'participaciones preferentes', al resultar en tal caso el tipo de interés aplicado superior al interés legal del dinero

Alegación (en cuanto a la sustitución del interés legal por el recibido) que no ha sido cuestionada por la parte demandada.'

Por otra parte selala la recurrente que el art. 1303 del Código Civil no contempla el pago de intereses respecto de los futos del contrato, de ahí que la resolución en cuanto a tal extremo deba limitarse a la devolución de la cosa, que en este caso serían las acciones en las que se han convertido las 'participaciones preferentes', así como los frutos generados por la casa, en este caso, los rendimientos abonados a los actores, sin que proceda el pago de intereses sobre tales rendimientos pues la norma legal no lo contempla'.

Indica que los intereses derivados del art. 1303 del CC conforme a la STS de 3 de diciembre de 2013 no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación ,a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de una cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa'.

SEGUNDO.- Los efectos de la declaración de nulidad contractual, salvo supuestos extraordinarios en que las circunstancias concurrentes aconsejen considerar un eventual posible enriquecimiento injusto de una de las partes, vienen establecidos ex lege en el artículo 1303 del Código Civil : la restitución recíproca entre los contratantes de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

La sentencia de instancia respecto a los intereses de un lado aplica no el art. 1303 del CC sino el art. 1101 del CC y condena a Bankia a pagar intereses desde la fecha de contratación del producto en el caso de las participaciones preferentes que arroja un saldo de 928,84€, pero respecto a las partidas por las obligaciones subordinadas condena a pagarlos sólo 'desde la interposición de la demanda por expresa indicación del actor'. Y de otro lado condena a los actores no sólo a restituir los intereses que percibió desde cada una de las fechas de ingresos (en el caso de las preferentes -y no de las subordinadas con fundamento en la falta de petición respecto de las obligaciones subordinadas-).

La modulación que así se efectúa por la sentencia de primera instancia de las consecuencias legales de la declaración de nulidad contractual parecen ligarse al principio de congruencia y a lo literalmente solicitado por la parte actora en su demanda y por la demandada en su contestación, infringiendo a juicio de la Sala el juzgador a quo lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil que como consecuencia ex lege (no variable por la voluntad de las partes) se establece la restitutio in íntegrum de las prestaciones recibidas por las dos partes en el litigio.

En la demanda se había solicitado respecto a las obligaciones subordinadas el devengo para Bankia del interés legal desde la fecha de la demanda que se verá incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, pretendiendo que no procedía restar de la cantidad a cuya devolución se condenaba como devolución principar 'los importes percibidos por los clientes hasta la fecha de la demanda y en concepto de retribución de la operación'; sin embargo respecto a las preferentes sí se contemplaba la reducción de la condena del principal reclamado (5999,00 euros) por la diferencia entre los rendimientos brutos percibidos (1.300,82 euros) y los 923 euros indicados como producto de aplicar el interés legal del dinero durante el periodo transcurrido.

El juez a quo desestimó la pretensión de la actora de que no se le condenara a ella, como efecto de la declaración de nulidad de las obligaciones subordinadas, a reintegrar las cantidades percibidas en concepto de rendimiento de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de presentación de la demanda (desestimación correcta, en tanto en cuanto como se ha dicho el efecto establecido por el art. 1303 del CC se produce ex lege como consecuencia de la declaración de nulidad y no puede alterarse por la voluntad de las partes), pero sin embargo no condenó a Bankia a pagar el interés legal del dinero sobre el principal de las obligaciones preferentes desde las fechas en que hizo los desembolsos correspondientes la parte actora.

Como resalta la actora en su recurso, lo que en la demanda se hacía no era renunciar al derecho a la restitución in integrum de prestaciones -y frutos desde que se hicieron las respectivas prestaciones- sino considerar ya percibido el interés del principal de las obligaciones subordinadas hasta la fecha de presentación de la demanda (por haber percibido el rendimiento de esas obligaciones hasta entonces -que muy posiblemente arrojara una cantidad superior, la ya percibida, a la que hubiera resultado de aplicar el interés legal del dinero desde las fechas de los desembolsos-) y en consecuencia no solicitar el devengo de ese interés sino desde la presentación de la demanda 'a cambio' de no tener que devolver la parte actora los rendimientos recibidos de las preferentes.

No cabe pues amparar en una pretendida vinculación al principio de rogación el alejamiento de la sentencia respecto a lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil . No sólo porque no cabía esa vinculación, precisamente porque el efecto ex lege de la declaración de nulidad, no alterable por la voluntad de las partes, es el reequilibrio completo de prestaciones entre las partes conforme a lo dispuesto en la ley. Sino porque ni siquiera se producía esa 'reducción' del derecho de la actora mediante lo pretendido en la demanda: muy posiblemente lo que se pretendía era mantener en su poder, contra lo dispuesto en la ley, rendimientos ya percibidos superiores al devengo del interés legal del dinero que era el que procedía aplicar desde la norma del art. 1303 del CC .

Ello comporta que deba estimarse el recurso parcialmente en este punto, pero no en el sentido solicitado en la demanda y reiterado en el recurso de apelación, sino en el de que la parte actora habrá de reintegrar la totalidad de los rendimientos que ha percibido (tanto de obligaciones subordinadas como de participaciones preferentes) desde la fecha en que se contrataron los productos y no desde la fecha de la demanda -en lo que se confirma la sentencia y se desestima el recurso-. Lo que comporta que, pese a que no se hubiera solicitado en la demanda (y en aplicación del art. 1303 CC y sus consecuencias impuestas por imperativo de la ley), deba condenarse a Bankia a pagar el interés legal del dinero por las cantidades que desembolsó para la adquisición de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes desde las fechas de los respectivos desembolsos (y no desde la fecha de la demanda, pese a que en ella se solicitara su devengo desde la fecha de la demanda -en lo que se revoca parcialmente la sentencia, que se modifica, y se estima parcialmente el recurso-).

Además de muchas otras, las STS y de AP citadas en el recurso de apelación ( STS de 3 de diciembre de 2013 , y de 29 de febrero de 2012 , SAP de Asturias de 24 de febrero de 2014 o SAP de Las Palmas de 19 de mayo de 2009 ) dejan claramente sentado el que el efecto de restitución integral y retroactiva de las prestaciones recibidas viene impuesto ex lege y no está regido por el principio de rogación, sin que sea siquiera necesario solicitar la declaración de esos efectos, petición 'innecesaria al ser consecuencia legal del ejercicio de la acción de nulidad'.

TERCERO.- Por otra parte el art. 1303 del Código Civil condena a la restitución de las prestaciones principales con sus frutos e intereses. La recurrente alega que no se prevé en el precepto la condena a pagar intereses sobre los frutos o intereses devengados por las prestaciones principales, que la sentencia sin embargo condena a los actores a pagar intereses desde las fechas en que recibieron los rendimientos de cada una de las obligaciones y que en consecuencia infringe el art. 1303 del Código Civil .

Comparte la Sala la alegación de la recurrente. La restitución comporta la restitución de los frutos o intereses que se hayan devengado y los que se devenguen hasta el momento de restitución a la otra parte de las respectivas prestaciones principales. En el caso que nos ocupa la parte actora pagó las cantidades por las que se suscribieron las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y la contraprestación principal entregada por Bankia lo fueron dichos títulos y no cantidad alguna, por lo que lo que ha de reintegrar como prestación principal la parte actora son los títulos (como se contempla en la sentencia que condena a la demandada a realizar todos los actos y gastos precisos para proceder al cambio de titularidad de las acciones o de las obligaciones en su caso) y como frutos percibidos las cantidades que recibió en concepto de rendimiento de dichas participaciones, rendimientos que por tanto no devengan ya a su vez nuevo interés (ni desde que se percibieron ni desde la fecha de presentación de la demanda), sin perjuicio de que las cantidades cobradas en concepto de rendimientos por la parte actora que ésta ha de devolver puedan considerarse compensadas con las cantidades que hubiera de devolver (tanto en concepto de principal como de intereses) la entidad de crédito demandada, con efecto de la compensación desde el momento en que se hizo el pago de cada rendimiento a la parte actora (y por tanto sin que sobre el parcial compensado se devengue ya más interés a favor de la actora y a cargo de la demandada).

En consecuencia de todo lo expuesto se procede a revocar el párrafo de la sentencia referido a la restitución de frutos e intereses como a continuación se expondrá en la parte dispositiva de esta sentencia.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede hacer especial imposición de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la misma LEC . En cuanto a las costas de la primera instancia se considera que las alteraciones que se producen en la sentencia de primera instancia no impiden considerar que la demanda se ha estimado sustancialmente (en cuanto se ha declarado la nulidad de todos los contratos cuya nulidad se instaba en la demanda, estableciéndose por la ley las consecuencias y efectos de dichas declaraciones de nulidad) y en consecuencia se mantiene la imposición de costas causadas en la primera instancia a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Zulima y D. Emilio contra la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario nº 410/2013, que se mantiene en todos sus términos salvo el párrafo quinto de su fallo (el que comienza 'Y restituyendo....), que se revoca y se sustituye por el siguiente párrafo:

'Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a ambas partes en los contratos anulados además de a restituirse las prestaciones principales (las cantidades y acciones a que se refieren los dos párrafos anteriores de este fallo), a lo siguiente:

a) A BANKIA, S.A. A pagar el interés de las cantidades entregadas en su día por los actores para la suscripción o adquisición de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas objeto de este litigio desde las fechas en que los actores hicieron entrega de ellas a BANKIA.

b) A los demandantes DÑA. Zulima y D. Emilio a restituir a BANKIA, SA las cantidades que como intereses, rendimientos o frutos hubiere percibido desde el momento de la suscripción o adquisición de las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas objeto de este litigio como consecuencia de la titularidad sobre dichos títulos (o las acciones que pudieren haberlos sustituido como consecuencia de las operaciones de canje también anuladas).

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados /as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.