Sentencia Civil Nº 255/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 68/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/016367
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0016367
A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 68/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Modificación medidas definitivas 465/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luciano
Procurador/a/ Prokuradorea:ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO JORGE BRACERAS
Recurrido/a / Errekurritua: Laura
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI
Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL PEREZ JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 255/2016
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de abril de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
465/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de D. Luciano apelante
- demandante, representado por el Procurador Sr. ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL y defendido por
el Letrado Sr. IÑIGO JORGE BRACERAS, contra D.ª Laura apelada - demandada, representada por el
Procurador Sr. JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y defendida por el Letrado D. RAFAEL PEREZ
JIMENEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 14 de diciembre de 2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 14 de diciembre de 2015 es de tenor literal siguiente: 'FALLO Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Zigor Capelastegui Cristobal, en nombre y representación de DON Luciano , contra DOÑA Laura , representada por el Procurador de los Tribunales Don José Antonio Hernández Urribarri, sobre modificación de medidas definitivas en vigor, con expresa imposición de las costas del procedimiento al demandante.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 68/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Luciano interpone demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de 19 de enero de 2007 , que aprueba el convenio regulado de 19 de septiembre de 2006, que acuerdan una pensión de alimentos a favor de los hijos Martin y Regina , de 24 y 21 años de edad, nacidos el NUM000 de 1992 y NUM001 de 1994, respectivamente, en la cantidad de 300 euros mensuales, que en la actualidad asciende a 346,35 euros, interesando se suspenda la obligación de prestar alimentos a cargo el padre en favor de los hijos, al haberse extinguido la prestación de desempleo que venía cobrando de 688,35 euros el 30 de junio de 2014, sin que tenga actividad laboral alguna ni ningún otro ingreso.

Se dictó sentencia desestimatoria en la primera instancia ante la insuficiencia probatoria de la parte actora porque se considera que no se ha realizado actividad probatoria suficiente para efectuar una comparativa de la capacidad económica del Sr. Luciano a la fecha del divorcio y de la presente demanda de modificación. Solo consta documentado que la prestación de desempleo de 688,35 euros mensuales se extinguió el 30 de junio de 2014 y que no percibe ninguna ayuda social, aunque no haya traído a autos su vida laboral o certificación de que está demandado empleo o cuanto menos que haya solicitado ayudas sociales, a los efectos de establecer que la situación precaria que dice tener no ha sido intencionada o culposamente conseguida. Además analiza que los hijos del matrimonio Martin y Regina , de 24 y 21 años de edad, respectivamente, se encontraban realizando cursos formaticos del INEN y similares, siendo que Martin tiene contrato de contrato de duración determinada como monitor deportivo de Sport Studio, con jornada laboral de 4 horas semanales y percibiendo 10 euros la hora.

Contra la sentencia de primera instancia se ha interpuesto recurso de apelación por el demandante D. Luciano , interesando la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos Martin y Regina , por cuanto se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba y se ha vulnerado el art. 91 in fine del Código Civil , al haber una modificación sustancial en las circunstancias personales del alimentante, el cual se encuentra en la actualidad sin ningún ingreso.



SEGUNDO.- Teniendo en consideración que la circunstancia modificativa alegada en la demanda inicial es el empeoramiento de la situación económica del Sr. Luciano a raíz de la extinción de la prestación de desempleo en junio de 2014, sin que perciba ayudas sociales, el examen del material probatorio obrante en autos advera estos extremos, sin que conste ingresos alguno que pudiera percibir el Sr. Luciano por cualesquiera conceptos.

Ahora bien, lo que compartimos con la sentencia de instancia es que la situación de indigencia que alude el Sr. Luciano es consentida y en cierto modo buscada, porque es sorprendente que no haya solicitado las ayudas sociales pertinentes tanto para los desempleados mayores de cincuenta y cinco años como del subsidio de desempleo, o la renta de garantía mínima de reinserción o cualesquiera otras ayudas sociales o de emergencia social, máxime cuando se le ha dado de baja, según la propia parte apelante, el 2 de julio de 2014, lo que induce a pensar que se encuentra en un situación opaca, que no se justifica por la explicación dada por el apelante Sr. Luciano de que no puede optar a ellas por no estar empadronado en el municipio donde se piden las ayudas sociales; y ello en relación con la mera alegación, no probada, de la apelada de que se encuentra viviendo con su actual pareja sentimental y no las ha solicitado para no perjudicar a las ayudas sociales que pudiera percibir su pareja estable.

En cuanto a la situación de los hijos comunes, consta que Martin y Regina , de 24 y 21 años de edad, han acabado su formación profesional y están en el mercado de búsqueda de trabajo, habiendo concluidos los ciclos de formación profesional que ambos han cursado, habiéndose acreditado que solo Martin , de 24 años de edad tiene un contrato de trabajo de tiempo determinado y de escasa duración semanal, 4 horas semanales, como monitor deportivo.



TERCERO.-La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de2015 , que es citada en la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 , en torno a las consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos, dispone que: ' En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' Atendiendo a las circunstancias examinadas del alimentante y de los alimentados mayores de edad, vamos a acordar la suspensión de la pensión de alimentos a favor del hijo Martin de 24 años de edad, al estar ya incorporado al mercado laboral aunque con un contrato temporal de 4 horas semanales, obteniendo algún ingreso como monitor deportivo.

Y vamos a mantener la pensión de alimentos a favor de la hija Regina de 21 años de edad, puesto que la absoluta indigencia del apelante no ha sido debidamente acreditada, como se deduce de que no haya pedido ni siquiera ayudas sociales y/o cualesquiera pensiones que pudieran corresponderle y porque tampoco ha acreditado que no pueda trabajar en un sector como el de hostelería al que se ha venido dedicando, si bien debemos reducirla en la cuantía de 130 euros, como se acordó en el auto de medidas provisionales de 24 de abril de 2015.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva a la estimación parcial de la demanda promovida, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia, en virtud de los arts. 394.2º1 y 398-2º de la LEC .



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Luciano , representado por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristóbal, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los Autos de Modificación de Medidas nº 465/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Luciano contra Dña. Laura , debemos acordar y acordamos la suspensión de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Martin y la reducción de la pensión de alimentos a pagar a su hija Regina en la cantidad de 130 euros mensuales, sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a D. Luciano el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0068 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 25 de abril de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.