Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 272/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00255/2017
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2016 0013966
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001044 /2016
Recurrente: Leonor , Diego
Procurador: MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO, MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN, JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.
Procurador: BEGOÑA MILLAN IRIBARREN
Abogado: IGNACIO LLAMAS LODEIRO
S E N T E N C I A
Nº 255/17
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a diez de julio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001044 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
8 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2017, en
los que aparece como parte apelante, Leonor , Diego , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO, asistido por el Abogado D. JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y
como parte apelada, BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A., representado
por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BEGOÑA MILLAN IRIBARREN, asistido por el Abogado D. IGNACIO
LLAMAS LODEIRO, sobre SULIDAD/ANULABILIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO DEL CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE A CORUÑA de fecha 16-3-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por DON Diego Y DOÑA Leonor , contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A. y debo declarar y declaro nula por abusiva la cláusula contenida en condición general tercera bis, párrafo quinto del contrato 21 de noviembre de 2007 y como efecto de ello la demandada ha de reintegrar a la actora la cantidad que resulte de dejar sin aplicación tal cláusula, cifra que se determinará, si fuere menester, en ejecución de sentencia, debiendo las cantidades resultantes verse incrementadas, con el interés legal desde los respectivos periodos, y todo ello, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandantes se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, el 16 de marzo de 2017 en el juicio ordinario nº 1044/2016, que estimó la demanda, declarando la nulidad de la cláusula tercera apartado 3 de la escritura pública del contrato de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 21 de noviembre de 2007, suscrita entre D. Diego y Dª Leonor y la entidad CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD (hoy BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.), de limite a la variación del tipo de interés aplicable, con efectos restitutorios desde el inicio del contrato, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia, interpone recurso de apelación la representación de la parte actora, teniendo como fundamento las costas procesales, que en la sentencia apelada, teniendo en consideración el allanamiento parcial de la entidad demandada en cuanto al momento de los efectos restitutorios, antes de la contestación, por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , y el posterior allanamiento total en la audiencia previa por el cambio jurisprudencial motivado por la sentencia dictada por el TJUE de 21 de diciembre de 2016 y la posterior del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017, por lo que ante las dudas de derecho existentes, el juzgador a quo no hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas en primera instancia.



SEGUNDO .- La parte actora plantea, como único motivo de su recurso, el relativo a las costas procesales causadas en primera instancia, suplicando su expresa imposición a la parte demandada por aplicación del principio general del vencimiento, y por vulneración de lo dispuesto en el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la apreciación de mala fe en el demandado en caso de allanamiento.

Lo cierto es que realmente la demanda viene estimada en su pretensión principal, sin limitación de sus efectos restitutorios, conforme a la sentencia dictada el 21 de diciembre de 2016 por el TJUE, por la cual se allanó totalmente en la audiencia previa la entidad demandada, antes de contestar también se allanó pero de forma parcial, esto es, conforme a la jurisprudencia existente en tal momento de nuestro Alto Tribunal, sentencia del Pleno de 9 de Mayo de 2013 , posteriormente corregida.

Las razones que se aducen en la sentencia apelada para no hacer expresa imposición de las costas procesales son, en esencia, que al momento en que la demandada se allanó parcialmente, los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo planteaban serias dudas de derecho y, además, habían sido objeto de fijación de doctrina jurisprudencial por el Tribunal Supremo en el sentido de limitar tales efectos a mayo de 2013, mostrando únicamente su oposición con respecto a la ineficacia de la cláusula más allá del 9 de mayo de 2013, y se allana totalmente en la audiencia previa, una vez publicada la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

Pues bien, sobre la cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno de fecha 4 de julio de 2017 , en la que el Banco recurrido suplicaba que no se le impusiesen las costas de primera y segunda instancia por tanto al momento de contestar a la demanda como al celebrarse la audiencia previa, en el juicio y al interponer su recurso de apelación los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo planteaban serias dudas de derecho y, además, habían sido objeto de fijación de doctrina jurisprudencial en el sentido de limitar tales efectos al 9 de mayo de 2013, razón de su allanamiento parcial. Suplicando en definitiva, la aplicación de la salvedad contenida en el mismo párrafo del apdo. 1 del art. 394 en relación con el segundo párrafo del mismo apartado, es decir, que no se le impusiesen las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo.

Y si bien se reconoce en la sentencia antes referida, 'que la tesis del banco demandado no carece de fundamento, a la hora de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al que conocen en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, debe pronunciarse sobre esas costas, que no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)'.

Después de las previas consideraciones argumentadas sobre la cuestión, considera el Tribunal Supremo, que el criterio más ajustado conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: '1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado'.



TERCERO .- El art. 395.1 de la L.E.C ., incluye en su párrafo primero una norma específica para las costas del allanamiento antes de contestar a la demanda, según la cual, 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente aprecie mala fe en el demandado'. Y en su párrafo segundo, recogiendo reiterada jurisprudencia al respecto, refiere 'se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiere formulado por el demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación'.

El concepto de mala fe ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo, y por otro establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, y que le sea imputable objetivamente a través del dolo, culpa grave, o incluso un mero retraso prolongado en el cumplimiento de lo pretendido, quien obviamente tuvo que hacer frente a unos gastos, lo que implica unos perjuicios de orden económico que deben ser tenidos en cuenta, y es evidente que, si ha existido requerimiento previo a la interposición de la demanda y dicho aviso es desatendido, resulta de inaplicación la regla general y entraría en juego la excepción amparada en la mala fe.

Pues bien en el presente caso, teniendo en consideración lo antes expuesto, y en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de fecha 4 de julio de 2017 , antes referida, sobre la problemática de la costas que resuelve la cuestión, el motivo del recurso debe ser estimado, en atención a los efectos restitutorios reclamados en demanda y concedidos en la sentencia apelada, desde la suscripción del contrato de préstamo con garantía hipotecaria y no de las cantidades indebidamente percibidas al día 9 de mayo de 2013 por efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que era lo pedido en la reclamación extrajudicial efectuada a medio de carta presentada en el Banco el día 21 de abril de 2016, que fue rechazada por la demandada, obligando a los actores, que ostentan la condición de consumidores, a plantear la demanda, formulando pretensiones de forma subsidiaria en el suplico sobre la eficacia retroactiva, por lo que las dudas de derecho alegadas, al momento del allanamiento parcial, sobre los efectos de restitución dineraria y su evolución jurisprudencial no son bastantes para no hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.



CUARTO .- Procede por tanto la estimación del recurso de apelación lo que conlleva que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada ( art. 394 y 398 Lec ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña , que revocamos en cuanto al pronunciamiento sobre las costas procesales de primera instancia, que dejamos sin efecto, e imponemos nosotros las referidas costas a la entidad demandada, todo ello, sin hacer expresa imposición de las causadas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.