Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 279/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00255/2017
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: MAM
N.I.G. 24115 41 1 2016 0001373
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000279 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000149 /2016
Recurrente: PEREZ ENRIQUEZ CONSTRUCCIONES SL, PEREZ ENRIQUEZ CONSTRUCCIONES,
S.L.
Procurador: FRANCISCO JAVIER TIRADO GAGO,
Abogado: FERNANDO PABLO FERNANDEZ VALLINAS,
Recurrido: Juan Miguel , Conrado , Juan Miguel , Conrado , Conrado , Juan Miguel , Juan
Miguel , Conrado
Procurador: JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO, ANGELA VELASCO GIL , , , ANGELA VELASCO
GIL , , JOSEFA JULIA ALICIA BARRIO MATO ,
Abogado: , , , , , , ,
SENTENCIA Nº. 255/17
ILMOS /A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada .
En León, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de Procedimiento Ordinario nº 149/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada,
a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 279/2017, en los que aparece como
parte apelante la entidad 'PEREZ ENRIQUEZ CONSTRUCCIONES S.L.', representada por el Procurador D.

Francisco Javier Tirado Gago y asistida por el Abogado D. Fernando Pablo Fernández Vallinas; y como parte
apelada D Juan Miguel , representado por la Procuradora Dña. Josefa Julia Barrio Mato y asistido por el
Abogado D. José Luis Arjona Rodríguez; y D. Conrado , representado por la Procuradora Dña. Angela Velasco
Gil y asistido por el Abogado D. Antonio Tapia Jareño, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 30/01/17 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador de los Tribunales, Don Javier Tirado Gago, en nombre y representación de la mercantil, PÉREZ ENRÍQUEZ CONSTRUCCIONES, S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados, DON Juan Miguel y DON Conrado , de todos los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 03/10/17.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda en que la entidad mercantil 'PEREZ ENRIQUEZ CONSTRUCCIONES, S.L.' reclamó a D. Conrado y D. Juan Miguel , notarios de profesión, 35.591,88 euros, en concepto de responsabilidad civil contractual derivada del doble hecho de que una escritura de obra nueva y división horizontal (nº NUM000 del protocolo del Sr. Juan Miguel ), que podríamos denominar simplificada, otorgada el 31 de diciembre de 2003, hubo de ser rectificada o completada por otra de fecha 5 de octubre de 2004 (nº NUM001 del protocolo del Sr. Conrado ), a fin de recoger el detalle que se omitió en la primera por falta de tiempo y para evitar la aplicación del incremento (del 0,5 % al 1 %) del tipo impositivo (Actos Jurídicos Documentados) introducido por la Ley 13/2003, de 23 de diciembre, de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, publicado en el BOCYL el día 30 del mismo mes y en vigor a partir del primero de enero de 2004, y de que, como consecuencia de ello, la Oficina Liquidadora del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados realizó una nueva liquidación del impuesto aplicando un tipo que era justo el doble que el aplicable a la fecha de la primera de las escrituras.

La razón de dicha desestimación vino dada por consideraciones tales como que en ningún momento se comprometió la Notaría con la mercantil actora a tener cumplido el encargo antes de la finalización del año 2003, que la razón de otorgar la escritura simplificada el último día del año, junto con otras que se otorgaron en la misma fecha con ocasión de la misma promoción inmobiliaria, no era intentar cumplir el encargo que sostenía la mercantil había sido realizado semanas antes, sino intentar satisfacer el interés de la misma en evitar la aplicación del nuevo tipo impositivo y que, por lo tanto, los evidentes daños económicos sufridos por la demandante no puede decirse hayan obedecido a una conducta negligente de los demandados, que, se viene a decir, no tuvieron tiempo para más.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la mercantil actora que, en síntesis, considera que existe un error manifiesto en la apreciación de la prueba practicada, especialmente de los interrogatorios de las partes y las declaraciones de los testigos por lo que, para comprobarlo, invita al Tribunal a visionar la grabación del juicio, y, como consecuencia de ello, una incorrecta aplicación del derecho sustantivo. Sosteniendo que el modo de instrumentar la operación, en concreto la división horizontal, se llevó a cabo siguiendo el criterio dictado por los notarios demandados, que, se insiste, recibieron el encargo con tiempo suficiente para llevarlo a cabo y con la entrega de la documentación necesaria para obtener el fin perseguido. Concluyendo que la razón por la que los notarios forzaron la elaboración de la escritura de división horizontal en los términos en que fue realizada el 31 de diciembre de 2003 para completarla corregirla y realmente elaborarla en el año 2004 radicó en su interés en mantener dentro de la Notaría las ventas de la promoción inmobiliaria. Abogando, en definitiva, por la íntegra estimación de la demanda y, subsidiariamente, por la no imposición de las costas procesales de la primera instancia en base a las serias dudas de hecho que presenta el caso.



SEGUNDO.- Perfectamente centrado el caso en la resolución recurrida así como analizada en ella la clase de contrato existente entre los notarios y quienes contratan con ellos sus servicios y la naturaleza de la responsabilidad en que puedan incurrir los primeros, a los acertados razonamientos que se contienen en los dos primeros de sus fundamentos expresamente no remitimos.

Únicamente insistir, resumidamente, en que la actuación del Notario es contractual y que la misma se encuadra, como la de cualquier otro profesional con su cliente, como contrato de arrendamiento de servicios.

Su culpa, como la de otros profesionales, estaría en la infracción de la lex artis o reglas específicas de la profesión. El art. 146.1º del Reglamento Notarial ('El Notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación, cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable. Si pudieran repararse, en todo o en parte, autorizando una nueva escritura el Notario la haría a su costa, y no vendrá éste obligado a indemnizar sino los demás daños y perjuicios ocasionados') y los demás preceptos notariales legales y reglamentarios regulan la actuación del Notario y pueden ser base para la exigencia de responsabilidad civil, pero no regulan específicamente las condiciones para su existencia y exigencia que deberá regirse por las normas ordinarias sobre la misma.

Los deberes de los notarios son complejos y tienen la doble vertiente del profesional liberal y el funcionario público sin olvidar que la Notaría funciona además, a veces, como una gestoría y que tiene unos empleados que, en su actuación como tales, pueden causar daños a terceros.

Pueden responder tanto por una indebida prestación de su función, en cuanto tienen un deber de asesoramiento e imparcialidad y de asistencia especial al otorgante necesitado de ella, como por la negligencia o morosidad en la prestación de la misma, de incumbencia probatoria por parte de quien la alega.

Junto a la necesidad de existencia de culpa en su actuar, que en general es la infracción de unos deberes prexistentes, para que se les pueda exigir responsabilidad es necesaria la concurrencia de otros dos requisitos: que se haya producido un daño y que entre aquélla y éste exista relación de causalidad.

Como ya hemos apuntado, la carga de la prueba sobre los tres elementos que configuran la responsabilidad civil de estos profesionales, como la de los titulares de otro tipo de profesiones, incumbe al demandante.

En relación, por último, con la responsabilidad por los actos de sus empleados, encuentra encaje en el art. 1903 del Código Civil , que se ocupa de la responsabilidad civil por actos ajenos, habiéndolo así entendido la jurisprudencia, que recalca que la Notaría es un complejo unitario de actividad profesional a cuya cabeza y para su dirección se encuentra el Notario, que debe responder de los perjuicio causados por las personas que tuvieren empleados y con ocasión de funciones propias ( STS de 06.06.02 ).



TERCERO.- Evidente en el caso que nos ocupa tanto el perjuicio sufrido por quien reclama como que el mismo está ligado causalmente con la necesidad de otorgar en 2004 una escritura pública de rectificación o complemento de otra anterior de obra nueva y división horizontal otorgada el último día del año 2003, la duda que se plantea es si las omisiones de ésta, impuestas por la necesidad de otorgar la escritura en dicha fecha y que hicieron necesario el otorgamiento de aquélla y que en definitiva provocaron la aplicación de un tipo impositivo superior al que hubiera sido aplicable de resultar completa la primera de las escrituras, fueron debidas bien a la negligencia de los profesionales demandados bien de alguno de los empleados de la Notaría, que habiendo recibido el encargo con la suficiente antelación esperaron hasta el último momento para cumplirlo y cumplirlo de un modo incompleto por falta de tiempo material cuando se pusieron con él, o, por el contrario se debieron a que el encargo de la declaración de obra nueva y división horizontal no tuvo lugar hasta el 30 de diciembre de 2003, por que hasta esa fecha no se aportó a la Notaría la licencia de obras, necesaria para el otorgamiento de la correspondiente escritura, supuesto en que habría sido la insistencia de la mercantil actora, buena cliente de la Notaría, la que habría servido para vencer la resistencia de los señores notarios a otorgar, además de la constitución del conjunto inmobiliario, la distribución y asignación de volumen de edificabilidad, extinción del condominio y declaración de obra nueva, la controvertida escritura de división horizontal en forma resumida.

Para solventar dicha duda y determinar, pues, si hubo negligencia por parte de los demandados hemos de analizar la prueba practicada y la valoración que de ella se hace en la resolución recurrida, pues el error en su apreciación que se denuncia solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el Juez de la primera instancia resulten ilógicas o inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria, o contrarias a las máximas de la experiencia o de la sana crítica.

Antes de nada, es de resaltar la disposición de los codemandados a facilitar con su actuación profesional la consecución de sus intereses por parte de las dos mercantiles que recabaron sus servicios y de las que, hasta el momento, solo una ha demandado, pese a encontrarse ambas en idéntica situación. Así lo demuestra que se encerraran en la Notaría con sus clientes durante la tarde y hasta casi la medianoche de un día del año tan señalado. Ello puede hacernos pensar que trataban de corregir una falta de diligencia anterior en la confección de los referidos documentos, mas tampoco se puede descartar que la razón de dicha disposición no haya sido esa y sí la consideración a unos buenos clientes, a la par que el interés en no perder una operación de tal naturaleza, de la que, tiempo más tarde, sin duda, habría derivado la autorización de un importante número de escrituras de transmisión de las viviendas, más locales comerciales, plazas de garaje y la constitución de las hipotecas.

Resaltada dicha disposición de los notarios demandados, no menos notorio resulta la dificultad de alguno de sus trabajos, pues merced a alguno de ellos se consiguió construir dos edificios independientes por parte de dos promotoras en una única parcela que, en atención a su superficie, resultaba indivisible y antes de que acabara el año, en concreto el 31 de diciembre, consiguieron autorizar hasta cinco escrituras relacionadas con la misma promoción inmobiliaria (la referida de obra nueva y división horizontal y cuatro más) a las que se le aplicó un tipo impositivo por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de tan solo un 0,5%.

Quizá por todo ello el testigo D. Carlos María , Administrador de 'Promotora de Ponferrada Fernández Rodríguez, S.L.', copropietaria junto con 'Pérez Enríquez Construcciones, S.L.' (actora) de la parcela en que se construyó y promotora de uno de los edificios que en ella se levantaron, aún cuando declarara que se sentía 'engañado', pues dejaron la documentación en la Notaría con tiempo más que suficiente para cumplir el encargo, reconociera que sigue trabajando con ella.

En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio, hemos de destacar lo siguiente: 1. -Interrogatorio de D. Bartolomé (actual Administrador de 'PEREZ ENRIQUEZ CONSTRUCCIONES, S.L.', que no lo era en diciembre de 2003, a la par que Arquitecto autor del proyecto de edificación y director facultativo de la obra). Entre sus manifestaciones hemos de destacar: - Que es absolutamente falso que fuera a la Notaría, por primera vez, a realizar el encargo el 30 de diciembre de 2003, pues todo el mundo sabía del incremento del tipo impositivo con mucha antelación.

- Que el día del visado del proyecto (6 de noviembre de 2003) coincide con la entrega del proyecto en la Notaría, que está en el mismo edificio que el Colegio de Arquitectos.

- Que la licencia de obras se emitió el 5 de diciembre de 2016 y se entregó de inmediato en la Notaría, pues sabían de su necesidad.

- Que lejos de advertirle que la escritura era compleja y que no había tiempo para hacerla, le tranquilizaron diciéndole que sí se podía, que el codemandado Sr. Conrado había telefoneado a los colegas de León y que le habían transmitido que podía hacer una escritura simplificada de división horizontal, que es la que daba más trabajo y que llegarían a tiempo.

- Que el oficial de la Notaría le tranquilizaba y por ello no urgía al otorgamiento de la escritura.

- Que desconocía si era habitual la autorización de una declaración de obra nueva que no se ha iniciado, pero que se le hizo creer que se podía y que después lo han hecho más veces.

- Que se les dijo que en la ulterior y necesaria escritura de rectificación se completaría todo y que finalmente no resultarían perjudicados.

- Que la construcción se culminó sobre noviembre de 2006.

2.- Interrogatorio de D. Conrado .- Entre sus manifestaciones se incluyen las siguientes: - Si bien no tenían la certeza, sí existían rumores en los últimos meses de 2003 de que se iba a modificar la ley e incrementar el tipo impositivo, rumores que por lo demás existen todos los años. El 5 de diciembre supieron que dicho incremento se produciría y que entraría en vigor el 1 de enero de 2004.

- Los promotores vinieron a hablar con él el 30 de diciembre por la mañana y le plantearon lo que querían hacer: dos promociones distintas en una misma parcela indivisible por los dos copropietarios que querían construir y vender por separado sus respectivos edificios. Les dijo que una escritura de división horizontal era difícil que la pudieran hacer, pues tenían horas, les faltaban documentos, habría que explicarles la solución a adoptar, tomar decisiones ... Apostillando que el 31 de diciembre no disponían de las cuotas que además habrían de ser dobles (en cada edificio y en el conjunto de los dos). Además, entrando en el detalle les trasladó que había que extinguir el condominio, repartir el volumen de edificabilidad que estaba inscrito en el Registro de la Propiedad, asignar unos coeficientes, unos derecho de vuelo ... .

- Alentados por el máximo ahorro fiscal, insistieron en hacer la división horizontal. Entonces, intentó estudiar el caso. Habló con compañeros de León, consultó jurisprudencia fiscal y habló con el Registrador de la Propiedad, que es el titular de la Oficina Liquidadora y le planteó el tema.

- El día 30 de diciembre por la tarde les trasladó su idea y el 31 le dijeron que querían otorgar todos los documentos ese día. Se llamó entonces al Arquitecto y estuvieron hasta casi las 12 de la noche redactándolos.

- Lo normal es hacer inicialmente la declaración de obra nueva y no la división horizontal, salvo que venga exigida por una entidad de crédito. Y hacer la declaración de obra finalizada y la división horizontal al final, una vez acabada la obra, justo antes de empezar a vender los pisos.

- El Notario, al redactar la escritura pública de obra nueva y división horizontal, tiene que contar: con el título de propiedad, el proyecto del Arquitecto, la licencia de obras, los coeficientes de participación y el correspondiente régimen jurídico, la descripción final tiene que tener en cuenta, sobre todo los planos, que tienen que ser interpretados. Y en los edificios de gran volumen es frecuente que se elaboren borradores de escritura que pueda examinar el promotor, a efectos de efectuar las correspondientes comprobaciones.

3.- Interrogatorio del codemandado D. Juan Miguel .- Entre sus manifestaciones son de destacar: - Que todo nació del hecho de que el solar adquirido por dos sociedades tenía una superficie de menos de 3.000 m2 y un volumen de edificabilidad de nueve mil y pico metros. El Sr. Modesto (Administrador de la mercantil actora) habló con él porque le habían denegado licencia de segregación y cada una de las sociedades quería promover su propio edificio e independiente del otro. Hablaron con el Registrador de la Propiedad y con el Ayuntamiento y así llegaron a una división horizontal sin previa obra nueva (se hicieron dos divisiones horizontales).

- Que lo normal es hacer la división horizontal al final de la obra, pero que en este caso se adelantó por motivos fiscales, en la idea de luego rectificar.

- La confección de la división horizontal requiere un contacto intenso con Promotor y Arquitecto, pues son escrituras 'hechas a medida.' - Es habitual, casi imprescindible, ofrecer a los peritos uno o varios borradores antes de firmar.

- La licencia es de fecha 5 de diciembre de 2003 y sin ella no debían empezarse las escrituras.

- El conjunto inmobiliario y la obra nueva se encargaron por un lado con la antelación suficiente para cumplir el encargo, desconociendo cuándo se encargó la división horizontal.

- Ante la pregunta si ¿era posible que tuvieron el encargo en la Notaría y ni él ni su compañero lo supieran? Manifestó que 'creía que no'.

- Ante la pregunta de si ¿se quejaron alguna vez en los meses de octubre o noviembre de que tuvieran la escritura parada?, contestó que no.

- Ante la pregunta si ¿se sintieron presionados para firmar de cualquier modo la escritura pública de división horizontal? Contestó que 'creía que sí', añadiendo que eran muy buenos clientes de la Notaría y así lo prueba que se encerraran en ella hasta cerca de la medianoche del día 31 para tratar de solucionar su problema.

- Afirmando, por último, refiriéndose a los promotores, que eran profesionales con experiencia en promociones importantes.

4.- . Testifical de D. Jesús María (Oficial de la Notaría).- El mismo declaró que: - El encargo lo realizó no 'PEREZ ENRIQUEZ CONSTRUCCIONES, S.L.', sino 'PROMOTORA DE PONFERRADA FERNANDEZ RODRIGUEZ, S.L.' y lo hizo el 30 de diciembre por la mañana.

- Al tiempo del encargo les dijo que era imposible cumplimentarlo para el día 31. No conformes, se pusieron en contacto con los notarios.

- El proyecto se lo entregó D. Carlos María (Administrador de PROMOTORA DE PONFERRADA FERNANDEZ RODRIGUEZ), insistiendo en que lo hizo el 30 de diciembre.

- Que el encargo se hubiera efectuado en el mes de noviembre era algo imposible, toda vez que no tenían toda la documentación necesaria para poder cumplirlo, pues la licencia municipal es de principios de diciembre y el proyecto no se visó hasta también principios de diciembre.

- El encargo era singular, pues siendo la parcela indivisible, querían promover por separado dos edificaciones independientes.

- No era la primera vez que se les planteaba hacer una escritura de división horizontal incluso antes de iniciar la construcción, pues lo habían hecho otra vez, también en un 31 de diciembre; pero que el procedimiento normal es que se haga la escritura de obra nueva en el momento en que se va a solicitar la financiación, para empezar a construir y que, una vez iniciada la construcción y que se tienen vendidas aproximadamente el cincuenta por ciento de las viviendas, es cuando se suele hacer la escritura de división horizontal.

- Ante la pregunta de ¿si era posible que le hubieran entregado la documentación y que, por volumen de trabajo o por otras posibles razones, se le hubiera quedado olvidado el encargo? Contestó que 'en este caso no'.

5.- Testifical de D. Carlos María (Administrador de PROMOTORA DE PONFERRADA FERNANDEZ RODRIGUEZ, S.L.).- Entre otras cosas declaró: - Que el encargo en la Notaría no lo hizo él, sino su Arquitecto.

- Que 'cree' que el encargo se hizo un mes antes y que la entrega de documentos se realizó con la suficiente antelación.

- Que quince días antes del fin de año estaba todo el día en la Notaría, nervioso porque no le llamaban para firmar.

- Que el 31 de diciembre pensó que se iba a firmar lo de siempre: una obra nueva y una división horizontal. Luego resultó que se firmó una escritura reducida que tiempo más tarde se rectificó. No teniendo no obstante duda alguna, puesto que los demandados siempre fueron sus notarios.

- Que es incierto que alguien le dijera que, por falta de tiempo, era imposible hacer la escritura de división horizontal.

- Que cuando recibió la liquidación complementaria del impuesto años más tarde acudió a la Notaría a pedir explicaciones.

- Que a fecha 31 de diciembre de 2003 aún no habían iniciado la ejecución de las obras.

- Que su Arquitecto era el hijo del entonces Administrador único de la otra Promotora (la actora recurrente).

6.- Testifical de D. Eugenio (Notario en Ponferrada en 2003 y 2004).- Declaró que: - A finales de 2003 hubo un incremento inmobiliario debido tanto a la intensidad constructiva como a un cambio fiscal, que provocó un boom de operaciones sobre inmuebles. Hubo un incremento muy grande de divisiones horizontales.

- La escritura de división horizontal se puede hacer al principio y ello es habitual cuando existe financiación bancaria. Si no, se suele dejar para el final.

- Para su otorgamiento se precisa el proyecto explicado, incluidas las superficies, los coeficientes de participación y el régimen jurídico. Se precisa que el Promotor explique lo que quiere y que el Arquitecto explique cómo es el edificio.

- La licencia municipal es necesaria para la obra nueva, no para la división horizontal, pero sin la licencia es difícil que el Arquitecto certifique que el proyecto se adecúa a la licencia.

- Normalmente, la división horizontal no se hace al principio porque puede haber modificaciones. Si se puede esperar se espera.

- La confección de la escritura es bastante automática (cada piso se describe en medio folio).

- Es difícilmente imaginable que se pueda otorgar la escritura de división horizontal sin la supervisión del Arquitecto y sin contar con las partes.

- La autorización de dichas escrituras reporta al Notario sustanciosos honorarios, pero lleva mucho trabajo. En cambio, las escrituras de venta de las viviendas, con mucho menos trabajo, reportan más beneficios.

Recapitulando, existen discrepancias evidentes en torno a la fecha en que se efectuó el encargo de la escritura pública de división horizontal, pues en tanto los actuales Administradores de ambas promotoras, D.

Bartolomé y D. Carlos María , la sitúan en el mes de noviembre de 2003, el Oficial de la Notaría Sr. Jesús María y el Notario codemandado Sr. Conrado lo hacen en el 30 de diciembre de 2003, introduciendo una cierta duda el otro codemandado Sr. Juan Miguel al admitir que el encargo del conjunto inmobiliario y la obra nueva se encargaron 'con la antelación suficiente', añadiendo que 'desconocía' cuándo se encargó la división horizontal, deduciéndose no obstante del conjunto de su declaración que, a su modo de ver, por la complejidad del encargo y por el tiempo en que se realizó no dispusieron de tiempo bastante para su cumplimiento, no asumiendo ningún tipo de responsabilidad por un actuar negligente o poco diligente de los notarios o de alguno de los empleados de la Notaría.

También se discrepa entre las partes y sus testigos en torno a las dificultades hechas ver por la Notaría para cumplir en tiempo el encargo que se realizaba, pues en tanto los Sres. Bartolomé y Carlos María coincidieron en señalar que ninguna, sino más bien todo lo contrario, solo facilidades, los codemandados y el citado testigo de los mismos insistieron en lo contrario, matizando incluso el Oficial que ante las dificultades que él mismo expuso, se pusieron en contacto con los notarios.

La pregunta que nos hacemos es que si todo sucedió como sostiene la representación actora y las promotoras acudieron a la Notaría con la antelación que dicen, ¿para que hubieron de telefonear los notarios demandados a los colegas de León y entre todos llegar a la conclusión de que podían autorizar una escritura simplificada de división horizontal? Obviamente, la misma habría resultado innecesaria de haber dispuesto de tiempo para hacerla sin simplificar.

Por otra parte, de dicha prueba se deduce que tanto los Administradores de ambas mercantiles promotoras como el Arquitecto de ambas eran expertos en estos temas y habían de conocer con detalle todo lo que era necesario para la confección de la escritura de división horizontal, puesto de manifiesto en su interrogatorio por el sr. Conrado y, como consecuencia de ello, habían de saber qué datos que no se aportaron hasta el último momento, como los coeficientes de participación y el régimen jurídico, eran fundamentales para la confección de la escritura. Como también debieron echar de menos la entrega de algún borrador. Sin embargo, no existe constancia de ninguna protesta o requerimiento. Solo el Sr. Bartolomé y el Sr. Carlos María dijeron que desde la Notaría se les tranquilizaba, pero sin más prueba que sus propias e interesadas declaraciones, tranquilidad que es difícil imaginar consiguieran si, como dijo el testigo Sr. Eugenio , Notario de profesión, es difícilmente concebible que se pueda otorgar una escritura de división horizontal sin la supervisión del Arquitecto y sin contar con las partes y, añadimos nosotros, los Administradores de las promotoras y el Arquitecto eso lo sabían y habían de ser conscientes, de ser cierta su versión, que ni a aquéllos ni a éste se les citaba a la Notaría a fin de colaborar en la confección de la referida escritura.

En base a todo ello, se llega a la conclusión de que la representación actora no ha conseguido probar la negligencia o falta de diligencia y que pasa por que el encargo de la escritura pública de división horizontal se hiciera con la antelación suficiente como para que los notarios codemandados tuvieran tiempo para cumplirlo en forma y así evitar la aplicación del tipo impositivo que entró en vigor en enero de 2004 y que dio lugar a las prisas que se deducen de la lectura y examen del procedimiento.

Por lo tanto, el primero y principal motivo del recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la desestimación de la demanda.



CUARTO.- Con carácter subsidiario, como ya hemos apuntado, se impugnó la condena al pago de las costas procesales por las dudas de hecho que suscita el caso.

De cuanto se ha razonado en el anterior Fundamento al analizar la prueba practicada se deduce que tales dudas son reales, por lo que, en aplicación de la excepción que se contiene en el propio art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede dejar sin efecto dicha condena.



QUINTO.- Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas y ello por aplicación del art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando solo muy parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.

Francisco-Javier Tirado Gago, en nombre y representación de la entidad mercantil 'PEREZ ENRIQUEZ CONSTRUCCIONES, S.L.', contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ponferrada, en fecha 30 de enero de 2017 , en los autos de Juicio Ordinario nº 149/2016 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 31 de julio siguiente, la revocamos a los solos efectos de dejar sin efecto la condena al pago de las costas procesales de la primera instancia, confirmándola en todo lo demás, debiendo cada parte abonar las costas ocasionadas a su instancia, en ambas instancias, y las comunes por mitad.

Se acuerda devolver a la apelante la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.