Sentencia CIVIL Nº 255/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 174/2016 de 09 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE LLEIDA
Sección Segunda
El Canyaret, s/n
Rollo nº. 174/2016
Procedimiento ordinario núm. 18/2015
Juzgado Primera Instancia 8 Lleida
SENTENCIA nº 255/2017
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. ALBERT MONTELL GARCIA
MAGISTRADAS
DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA
DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ
En Lleida, a nueve de junio de dos mil diecisiete
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen,
ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 18/2015, del Juzgado
de Primera Instancia 8 de Lleida, rollo de Sala número 174/2016, en virtud del recurso interpuesto contra
la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 . Son apelantes las demandadas/reconvinientes: Jose
Ángel Y Lorenza , representados por la procuradora BLANCA CARDONA CALZADO y defendidos por
el letrado LLUÍS BAUTISTA PIÑOL. Es apelada e impugnante de la sentencia de primera instancia la parte
actora: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 LLEIDA
, representada por la procuradora SUSANA RODRIGO FONTANA y defendida por la letrada CRISTINA
BASOLS CAMBRA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.
VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2015 , es la siguiente: ' FALLO Estimo la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 DE LLEIDA, contra Don Jose Ángel y Doña Lorenza , y declaro la ilicitud de la obra de apertura realizada en el local 1 propiedad de los demandados, condenándoles a ejecutar las obras de reposición al estado anterior a su realización en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia. De forma subsidiaria se autoriza a la Comunidad a realizarlas a su costa Comunidad que deberá presentar nuevo presupuesto haciendo constar sólo los trabajos de reposición y tratamiento de la pared por la zona exterior.

Sin expresa imposición de costas. [...]'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Jose Ángel y Lorenza interpusieron un recurso de apelación que el Juzgado admitió, trasladó a la parte contraria que se opusó al recurso e impugnó la sentencia dictada en primera instancia; dándose traslado de dicha impugnación a la parte apelante que se opusó a la misma. Y seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.



TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 30 de mayo de 2017 para la votación y decisión.



CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y condena al demandado a realizar las obras precisas para eliminar la puerta realizada en el local de su propiedad, en concreto, en la fachada posterior del edificio, debiendo reponer las cosas a su estado anterior, todo ello al constar el acuerdo de la Comunidad de Propietarios que deniega la autorización para la realización de dicha obra de apertura de una puerta, que no puede considerarse como acuerdo contrario a la Ley ni al título constitutivo, desestimando la demanda reconvencional en la que se impugna el referido acuerdo.

El demandado interpone recurso de apelación alegando en primer término errónea valoración de los hechos y de la prueba, de la que resulta que esta parte en ningún momento solicitó autorización o consentimiento para la realización de la obra ya que tenía plena convicción de que podía hacerlo sin necesidad de recabar el consentimiento, porque así se le informó cuando adquirió el local y de acuerdo con las previsiones estatutarias, que expresamente lo permiten. En segundo lugar alega vulneración de los arts. 553-33 y 553-41 del Código Civil de Cataluña (CCCat .), art. 396 del Código Civil y art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH ). En desarrollo del motivo aduce, en síntesis, que no es correcta la conclusión sentada por la juzgadora de instancia cuando considera que el elemento afectado por las obras es elemento común puesto que las pruebas practicadas acreditan que cuando se construyó el edificio los locales tenían previsto el acceso por los dos lados del edificio, si bien, uno de ellos se cerró provisionalmente para que cada propietario decidiera si hacía o no uso de él, de forma que no estamos ante un elemento común como sería la fachada, sino de un cierre provisional que no hace función de cierre general del edificio. De lo anterior concluye el apelante que se trata de un elemento eminentemente privativo, como cualquier puerta de acceso a una vivienda del edificio, y que la realización de una obra en este local conforme a lo previsto para la edificación en ningún caso puede atentar el estado exterior y configuración del edificio, estando amparada por la legislación y por la jurisprudencia. Añade que también se vulnera el art. 7 de la LPH , porque no se trata de un elemento común sino privativo, igual que la puerta existente al otro lado del edificio, y dada la configuración exterior del mismo no puede considerarse que ésta se haya visto afectada puesto que se trata precisamente de la misma finalidad a la que estaba destinado el cierre provisional, y la obra realizada no perjudica ni altera la seguridad, estructura general, configuración o estado exterior del edificio, ni perjudica a otros propietarios, siendo aplicable la doctrina jurisprudencial relativa a la flexibilidad cuando se trata de locales comerciales, habiendo en este caso previsión estatutaria sobre la posibilidad de que los locales hagan aberturas que sirvan para el desarrollo de su actividad comercial , existiendo en el resto de edificios pertenecientes a la misma isla otros locales comerciales con puertas al mismo lado, por lo que aunque se entendiera que se trata de un elemento común tampoco se vería afectada la configuración exterior del edificio, siendo de aplicación la doctrina del abuso de derecho.



SEGUNDO.- Para centrar la controversia cabe recordar, en síntesis, que estamos ante una Comunidad de Propietarios constituida en el año 1984, integrada por tres edificios ( NUM000 , NUM001 y NUM002 de la DIRECCION000 de esta ciudad), en cuya planta baja hay siete locales comerciales, todos ellos con acceso por la fachada anterior o frente. En la Junta celebrada en fecha 16-9-2014 la Comunidad denegó la autorización solicitada por los propietarios del local nº1 de la escalera nº9, ahora recurrentes, para la apertura de una puerta en la parte interior (fachada posterior, al porche), y también para realizar una nueva conexión al desagüe general, pese a lo cual los demandados procedieron a realizar dichas obras, siendo a continuación requeridos notarialmente para que restablecieran las cosas a su estado anterior (el Sr. Jose Ángel manifestó en el juicio que el Sr. Notario acudió a su casa, pero él no pudo atenderle por encontrarse indispuesto) y al no atender el requerimiento se acordó en la Junta celebrada el 2-10-2014 proceder judicialmente, centrándose la demanda únicamente en la puerta trasera. Los demandados se opusieron a la demanda y plantearon demanda reconvencional impugnando el acuerdo al considerarlo nulo, por ser contrario a la Ley, en concreto al art. 7 LPH , y a la estipulación cuarta de las normas estatutarias, añadiendo que no se les notificó el acta de la Junta celebrada el 16-9-2014.

La configuración exterior y emplazamiento del inmueble, y la ubicación y entidad de las obras se aprecia perfectamente en las diferentes fotografías incorporadas a las actuaciones, en las que también se observa la fachada anterior y la puerta de acceso de los locales, así como el porche que bordea estos tres edificios y todos los demás en su confluencia con el PARQUE000 .

Siguiendo el orden expositivo de los recurrentes, por lo que se refiere a la inexistencia de solicitud, autorización o permiso para proceder a la apertura de la puerta, es cierto que el Administrador Sr. Lázaro manifestó que 'supone' que el Sr. Jose Ángel vino a su oficina para pedir el permiso, y no sólo para comunicar que iba a hacer las obras, pero también es cierto que en orden del día incluido en la convocatoria para la celebración de la junta ( art. 553- 21.4 CCCat ) figura claramente, al punto 5, 'permis d#obres solicitat pel propietari del local nº1 de l#escala 9', y del mismo modo consta en el acta de la junta, a la que asistió personalmente el Sr. Jose Ángel , sin que figure aclaración, enmienda o queja en tal sentido, resultando por otro lado incuestionable que desde ese mismo momento tuvo perfecto conocimiento de que se le había denegado el permiso o autorización , haciendo caso omiso.



TERCERO.- En cuanto a la naturaleza del elemento afectado por las obras, la sentencia de primera instancia no prescinde de la declaración testifical del arquitecto Sr. Teodulfo y del promotor-constructor Sr.

Juan Francisco , antes al contrario, expresamente se alude a ellas al referirse a las diferencias constructivas existentes entre el cerramiento de los locales en la parte posterior (que no es pared de carga, pues se trata de tabique construido con ladrillo de 10 cm., revocado y pintado) y el elemento estructural propiamente dicho, las columnas, y la fachada de ladrillo cara vista, refiriendo ambos que se hizo así a modo de cerramiento provisional, con puerta de acceso a los locales comerciales desde la DIRECCION000 y con los tabiques en la parte trasera por si los propietarios de los locales querían hacer una puerta en la parte de atrás, para facilitar la obra en caso de que quisieran hacerla, porque no es lo mismo derriba un muro de fachada que un tabique como éste.

La sentencia de primera instancia admite expresamente esta finalidad y también las diferencias constructivas, indicando que no toda la fachada realiza función estructural o de soporte del edificio. Pero ello no implica que estemos ante un elemento privativo, como sostienen los recurrentes, resultando en este sentido correcta la consideración como elemento común, en tanto que se trata de la fachada posterior y el elemento afectado realiza función de cerramiento uniforme de toda la fachada del edificio, tal como se aprecia en las fotografías obrantes en autos. Como no podía ser de otro modo tanto el Sr. Juan Francisco como el Sr. Teodulfo admitieron que, pese a denominarlo cerramiento provisional, cumple función de fachada, y en este sentido cabe citar el reiterado criterio jurisprudencial según el cual por fachada debe entenderse '...todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie'. ( SSTS 10-11-2010 y 27-6-2016 , entre otras), o como dice el art. 396 CC al enumerar como elementos comunes '...las fachadas, con sus revestimientos exteriores de terrazas, balcones, y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y su revestimientos exteriores...'.

En el presente caso, aunque las pruebas practicadas acreditan que las obras no afecten a elementos arquitectónicos o estructurales del edificio ni suponen menoscabo de la seguridad del mismo, lo que sí evidencian las fotografías es que las obras consistentes en supresión del cerramiento preexistente y apertura de la puerta sí alteran la configuración o estado exterior de la fachada del inmueble, y por mucho que se diga que se trata de un cerramiento provisional lo cierto es que el inmueble se construyó en 1984 y el Sr. Jose Ángel manifestó en el juicio que adquirió el local comercial cuando aún se estaba ejecutado la obra, de modo que han transcurrido más de treinta años desde entonces, sin que éste ni ningún otro de los siete locales comerciales de esta Comunidad de Propietarios haya puesto fin a esta supuesta provisionalidad, porque todos ellos mantienen el mismo cerramiento originario y, por tanto, la misma configuración exterior de la fachada del edificio, que difícilmente puede calificarse de provisional o transitoria a la vista del tiempo transcurrido.

No desconoce la Sala la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la realización de obras en locales comerciales situados en planta baja del edificio y sobre la flexibilización en estos casos de los requisitos que afectan a la alteración de las fachadas, flexibilidad que se justifica por la naturaleza de la actividad comercial que se desarrolla en los locales. La sentencia de primera instancia transcribe parcialmente la sentencia de esta Sala de fecha 2-4-2014 , en la que recogíamos la doctrina de la STS de 25-4-2013 y de las demás que en ella se citan, dándola ahora por reproducida. Los mismo criterios se siguen en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26 de marzo de 2015 ( nº20/205 ), con cita de las SSTS de 15-10-2010 , 25-2-2013 .

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en todas ellas lo que se está planteando es la posibilidad de que el propietario del local comercial proceda a la apertura de una puerta -aunque se vea alterada la fachada del edificio u otro elemento común a través del cual se da acceso al local comercial- cuando dicho local se crea como consecuencia de una previa operación de segregación, autorizada por los Estatutos, y en virtud de la cual se crea una nueva entidad, un nuevo elemento privativo, que debe gozar de independencia funcional y, por ende, de una salida directa al exterior o bien a través de un elemento común, siendo éste el motivo por el que la STS de 15-10- 2011 fijó como doctrina jurisprudencial que '...cuando en el titulo constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de tercero. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en el ejercicio abusivo del Derecho'.

Hay que, estar, por tanto, a las circunstancias del caso concreto puesto que la flexibilización del régimen de unanimidad o mayorías no es aplicable en todo caso y a todo tipo de obras efectuadas en locales de negocio, debiendo destacar que, a diferencia de los supuestos analizados en aquellas resoluciones judiciales (y otras que invocan los apelantes) en las que el local precisaba de un acceso para el desarrollo de su actividad, en cambio en el presente caso el local de que se trata ha dispuesto durante más de treinta del acceso originario, del que sigue disponiendo, sin que por otro lado se haya practicado prueba alguna que permita entender que el acceso que ahora nos ocupa, a través de la puerta en la fachada posterior, resulte necesario (menos aún 'imprescindible', como se dice en la contestación a la demanda) para el normal desarrollo del negocio ahora existente, señalando únicamente el Sr. Jose Ángel en prueba de interrogatorio que la inquilina ha instalado una tienda de venta de pan, y también de chucherías y helados, y que por ello le interesaba el acceso desde el porche y el PARQUE000 .

Por lo demás, ya se ha dicho anteriormente que la apertura de la puerta sí modifica y altera el aspecto y la configuración exterior del edificio, mantenida durante más de treinta años, y hay que indicar que las aberturas que según dice el recurso existen en la mismo edificio (documentos nº5 y 6 de la contestación) no son tal sino que, en realidad, se trata de una rejilla de ventilación, tal como se aprecia en la fotografía nº6, y las otras puertas de locales comerciales a las que aluden los recurrentes no corresponden a los locales de ninguno de los tres edificios que integran esta Comunidad de Propietarios, sino a otros edificios colindantes, ignorando por tanto las circunstancias de todo orden concurrentes en cada caso (autorización de la Comunidad en la que se integran, tipo de actividad, antigüedad de las obras, etc.) por lo que el argumento carece de trascendencia a efectos de calificar de abusivo el proceder de la Comunidad demandante, debiendo indicar que la STSJ de Cataluña de 5-6-2014 que invocan los apelantes, tras recoger la doctrina general sobre el abuso de derecho, acaba negando su apreciación en el supuesto allí analizado, y lo mismo sucede en la STSJC de 25-4-2013 cuando descarta la concurrencia de los presupuestos de índole subjetivo y objetivo que conforman el abuso de derecho, y ello pese a que se trataba entonces de obras que no afectaban a la solidez ni seguridad del edificio, considerando que resultaba '.... plenamente serio y legítimo y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de la Comunidad en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo'.

Y aún cabe añadir que, como después se verá, la impugnación del acuerdo que los demandados efectúan por vía reconvencional únicamente se funda en que se trata de obras que no afectan a ningún elementos común ni a la estructura del edificio ni a su configuración exterior, por lo que resulta contrario a la ley y a las normas estatutarias, sin que se invoque ningún otro motivo de impugnación de los previstos en el art. 533 - 31.1 a ) y b), siendo de aplicación al caso la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 5/2015, de 13 de mayo , por tratarse de un acuerdo adoptado antes de su promulgación.

De lo anterior resulta que la resolución recurrida no incurre en error en la apreciación y valoración de la prueba, y tampoco cabe apreciar la infracción del art. 7 LPH que invoca la parte apelante, que no es de aplicación al caso aunque sí lo fuese en el momento en que se constituyó la comunidad, en 1984, porque hay que estar a las normativa establecida al respecto en el Libro V del Código Civil de Cataluña, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 5/2006 .

Tampoco se han vulnerado los arts. 553-33 y 553-41 CCCat . referidos, respectivamente, a los elementos privativos y los elementos comunes. Por el contrario, resulta de aplicación lo dispuesto en el art.

553-25-3 que exige una mayoría cualificada para adoptar acuerdos que afecten a la estructura del edificio o a su configuración exterior, e incluso cuando se trata de elementos privativos, el art. 553-36.1 dispone que los propietarios pueden hacer obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a los demás propietarios ni a la comunidad y que no disminuyan la solidez del edificio ni alteren la composición o aspecto exterior del conjunto, añadiendo en el apartado 2 que el propietario que se proponga hacer las obras en el elemento privativo ha de comunicarlo a previamente al presidente o, en su caso, al administrador, y si la obra comporta alteración de elementos comunes se ha de aprobar de acuerdo con la mayoría que establece el art.

5553-25, pudiendo la comunidad exigir la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento.



CUARTO.- También alegan los apelantes que en los estatutos existe previsión expresa sobre la posibilidad de que los locales comerciales practiquen aberturas que sirvan para el desarrollo de su actividad comercial, por así contemplarlo la estipulación cuarta, según la cual se reservan a favor de los propietarios de las entidades número 1 a 7, inclusivas, o que de ellas procedan, las siguientes facultades: 'a) comunicar las mismas con otras colindantes, agruparlas con otras del mismo edificio, y construir altillos, aberturas o cualquier otra obra interior, siempre que no se afecte a la estructura del inmueble; b) fijar en su fachada letreros...Todo ello lo podrá realizar cada propietario por sí sólo, sin necesidad de ninguna otra clase de consentimiento o autorización' .

Esta previsión, unida a las declaraciones testificales del Sr. Teodulfo y el Sr. Juan Francisco , en el sentido antes expresado en cuanto a la finalidad con la que ejecutó el cerramiento de los locales en la fachada posterior, lleva a los recurrentes a sostener que las obras se enmarcan dentro de la legalidad y que el acuerdo comunitario es contrario al título constitutivo que faculta a esta parte a practicar la abertura sobre el cierre provisional e instalar una puerta.

Pues bien, lo primero que cabe decir al respecto es que aunque en el acto de juicio (y en la sentencia de instancia) se vino a plantear la trascendencia que puede tener el que la estipulación cuarta se refiera a 'aberturas o cualquier otra obra interior', sin estar separadas una y otra por una coma ('aberturas, o cualquier otra obra interior), en realidad, la discusión carece de la trascendencia que se le atribuye si se repara en que éste apartado a) de la estipulación cuarta únicamente contempla el supuesto en que el local (la entidad) vea incrementada su superficie, es decir, que el local se comunique con otro colindante o se agrupe con otra entidad del mismo edificio, mientras que el supuesto contrario, la segregación, se contempla en el apartado c), que faculta para 'segregar o subdividir las mismas en una o más susceptibles de aprovechamiento independiente, redistribuyendo entre las entidades que resulten el coeficiente que en ese momento tenga asignado en la total finca matriz' (supuesto éste último en que resultaría de plena aplicación la doctrina jurisprudencial invocada por los recurrentes).

La previsión estatutaria sobre la facultad constructiva de los propietarios de los locales comerciales no puede interpretarse aisladamente sino en su total contexto ( art. 1.281 y siguientes CC ), y es en ese contexto del apartado a) referido a la comunicación del local con otro colindante o su agrupación con otra entidad en el que encuentra su verdadero sentido la facultad constructiva, pudiendo en tal caso construir altillos, aberturas o cualquier otra obra interior, siempre que no afecte a la estructura del edificio, concluyendo de todo ello que la facultad constructiva no se reserva para todo caso sino únicamente cuando se da ese supuesto de hecho (comunicación o agregación) y que esas aberturas no son las exteriores que refieren los apelantes sino aberturas interiores, precisamente por el hecho de que el local se ha comunicado con otro colindante o se ha agrupado con otra entidad del mismo edificio, y ello es lo que justifica las obras interiores .

En cualquier caso, aunque se entendiera, como hace la juzgadora de instancia, que la mención a las '...aberturas o cualquier otra obra interior' se refiere a abrir huecos de dentro a fuera (o lo que es lo mismo, la apertura de una puerta como la que nos ocupa), lo que resulta incuestionable es que esa previsión estatutaria, que se dice sin necesidad de ninguna otra clase de consentimiento o autorización, en todo caso habría de respetar las limitaciones legales desde el momento en que esa obras ('aberturas', sin ninguna otra especificación) podrían afectar a la estructura del edificio o alterar su configuración o estado exterior, pues de lo contrario, si se pudieran ejecutar sin autorización de la Comunidad, los estatutos serían contrarios a la Ley, siendo de aplicación al tiempo en que se constituyó el régimen de propiedad horizontal el art. 7 de la LPH de 1960 , en el que ya se establecía que los propietarios de cada piso o local podían modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios aquél sin menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, y sin perjudicar los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de dichas obras a quien represente a la comunidad, indicando el mismo art. 7-1 que en el resto del inmueble los propietarios de pisos o locales no podrán realizar alteración alguna. En este sentido, como dice la STS de 17-11-2011 (nº818/2011 ) '...es doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre otras, en SSTS de 26 de noviembre de 2007 (RC 1381/1990 ), 1 de abril de 2009 (RC 2479/2005 ) y 9 de junio de 2010 (RC 2458/2010 ) , la que determina, con carácter general, la imposibilidad de que el título constitutivo de la comunidad pueda contener normas que contraríen los preceptos de naturaleza imperativa recogidos en la Ley de Propiedad Horizontal. Partiendo de lo anterior, y en lo que respecta a la validez o no de las segregaciones o divisiones de fincas, se precisará en primer lugar que estas se efectúen según lo indicado y previsto en los estatutos y en segundo lugar que no se contraríen las normas de derecho imperativo que rigen la vida de la comunidad...'.

Por tanto, tampoco en este punto cabe acoger las alegaciones de los recurrentes cuando sostienen que las obras son lícitas y que la sentencia de instancia incurre en error al haber interpretado indebidamente la previsión estatutaria.



QUINTO.- En el último motivo de recurso se denuncia la infracción de los arts. 553-27-2 y 553-31.1 a) CCCat , reiterando los apelantes que abertura practicada sobre el cerramiento provisional y la instalación de una puerta están amparadas normativa y constitutivamente, con la consecuencia de que el acuerdo adoptado en la junta celebrada el 16-9-2014 que prohíbe la realización de dichas obras es nulo de pleno derecho, por ser contrario a la ley, al título constitutivo y a los estatutos, impugnable por tanto en el plazo de un año, tal como ha hecho esta parte en su demanda reconvencional. Añade que el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción resulta determinante y que en este caso ha quedado acreditada la falta de notificación del acuerdo, habiéndose intentado la notificación por vía notarial, que no pudo producirse por causa imputable al notario puesto que el Sr. Jose Ángel no estaba bien de salud y no podía bajar, sin que intentara efectuar la notificación en el domicilio, sin dejar copia del acuerdo a su disposición, y sin que la comunidad haya intentado practicar la notificación de ningún otro modo, no habiendo acreditado haberla colgado en el tablón de anuncios, ni la fecha, resultando de todo ello que al no haberse notificado debidamente el acuerdo, ello provoca la falta de ejecución del mismo y la incerteza sobre el día que nace el derecho a ejercitar las acciones impugnatorias.

Este último motivo de recurso tampoco puede ser atendido. En primer lugar, por lo ya expuesto en los fundamentos anteriores que necesariamente conduce a rechazar la pretendida nulidad del acuerdo comunitario. Y en segundo lugar, porque la discusión sobre la notificación del acuerdo resulta irrelevante desde el momento en que la impugnación únicamente se basa en los motivos ya indicados -no se invoca el art. 533 - 31.1 b), en cuyo caso, sería de aplicación el plazo de caducidad de dos meses, conforme a la normativa anterior a la reforma por la Ley 5/2015 - y no se ha cuestionado que la acción de impugnación se ha ejercitado dentro del plazo de un año que establece el art. 553-3 CCCat . para estos supuestos.

No obstante, no está de más indicar que el art. 553-29 CCCat . dispone que los acuerdos válidamente adoptados son ejecutivos inmediatamente después de que el acta haya sido notificado a los propietarios.

Por tanto, la falta de notificación del acuerdo imposibilita la ejecutividad de los acuerdos, sin perjuicio de que una vez notificado el acta e impugnado el acuerdo dicha impugnación no suspenda la ejecutividad del mismo (art. 553.32) pues de lo que descarta el art. 553.27 es la ejecutividad hasta que no se haya procedido a la notificación del acta.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 31 de enero de 2013 (nº10/2013 ) se refiere al ' dies a quo' para el cómputo del plazo para el ejercicio de impugnación de los acuerdos, a la ejecutividad de los mismos, y a las particularidades que presenta la normativa catalana respecto a la Ley de Propiedad Horizontal, concluyendo que el cómputo del plazo se inicia desde la notificación del acta conforme a lo dispuesto en el art. 553-27 , con independencia de que se trate de propietarios ausentes o presentes en la celebración de la Junta, descartando que respecto a estos últimos pueda iniciarse el cómputo desde la fecha de celebración de la Junta y adopción del acuerdo, fundándose esta decisión, entre otros argumentos, y por lo que ahora interesa, en que : ' d) Asimismo corrobora la tesis de que la notificación debe realizarse tanto a los propietarios presentes como a los ausentes y que el dies a quo empieza a contar desde la fecha en que se notifique el acuerdo, la interpretación sistemática de toda la nueva normativa catalana en materia de propiedad horizontal referente a la adopción de acuerdos comunitarios, pues ésta difiere en gran manera de la estatal, tanto en lo concerniente a la convocatoria de la Junta, como en la forma de redacción del acta, como también en lo relativo a la ejecutoriedad de los acuerdos -vide. Arts. 553-21.2 , 553-27 y 553-29 CCC-, en todos cuyos preceptos se hace referencia al término notificación, a diferencia de lo que acontece en los artículos 16.2 .y 19.3 de la LPH , de suerte que en la ley estatal los acuerdos son ejecutivos desde el cierre del acta, mientras que en la catalana lo son, una vez el acta haya sido notificada a los propietarios.

_3. En definitiva, el legislador catalán, cuando ha regulado el régimen jurídico de la propiedad horizontal ha optado por un sistema más garantista, y ello -en el particular que aquí nos ocupa-, en aras a la seguridad jurídica del futuro impugnante del acuerdo, pues éste, a la vista del contenido del artículo 553-31.3 del CCC, está en la confianza de que podrá impugnarlo, haya estado presente o no en la Junta, en el plazo de dos meses -en el supuesto de autos-, desde la fecha de la notificación...'.

El art. 553-21 (al que se remite el art. 553-27 en cuanto a la notificación del acta) establece en su apartado segundo que las convocatorias, citaciones y notificaciones deben enviarse al domicilio que ha designado cada propietario o propietaria o, si no han designado ninguno, al elemento privativo del que es titular con una antelación mínima de ocho días naturales. Además, el anuncio de la convocatoria debe publicarse en el tablón de anuncios de la comunidad o en un lugar visible habilitado al efecto. Este anuncio debe indicar la fecha de la reunión y debe estar firmado por el secretario o secretaria de la comunidad, con el visto bueno del presidente o presidenta. Dicho anuncio produce efectos jurídicos plenos a los tres días naturales de haberse hecho público si no puede realizarse la notificación personalmente.

En el presente caso, al margen de que el demandante Sr. Jose Ángel estaba presente en la reunión en la que se adoptó el acuerdo, lo que resulta determinante es que las pruebas practicadas permiten concluir, tal como ha hecho la juzgadora de instancia, que la notificación efectivamente se practicó, tanto porque así lo indicó el administrador Sr. Lázaro al referirse a la notificación mediante acta notarial y a la publicación en el tablón de anuncios, como por el contenido del acta notarial, que evidencia que el Sr. Jose Ángel no sólo se resistió a recibir la notificación y requerimiento por conducto notarial, sino también por correo certificado. No se ha acreditado enfermedad o indisposición de ningún tipo por parte del Sr. Jose Ángel , y según consta en el acta notarial, presentado el Sr. Notario en el portal del domicilio del Sr. Jose Ángel 'llamo por el portero automático al piso correspondiente al NUM000 NUM003 , me contesta una persona a la que informo de mi condición de Notario y el motivo de mi presentica, y pregunto por el requerido, sin que la persona que me contesta se haya cargo de la carta y su acta unida y de la cédula de notificación....' Indicando más adelante que ante la imposibilidad de entrega de dichos documentos, procede a su remisión mediante correo certificado con acuse de recibo, incorporando recibo acreditativo del envío, retornado finalmente el mismo, constando en el sobre la mención 'caducado'.

Por tanto, en lo que se refiere al contenido del acta notarial y el proceder del Sr. Jose Ángel hay que concluir que no pueden atribuirse consecuencias positivas quien voluntariamente se abstiene de recibir una notificación o pone obstáculos para ello, pues como ya decía la STS de 21-5-2004 ha de entenderse que la toma de conocimiento de un hecho no solo se produce cuando el mismo llega realmente a noticia del interesado, sino también cuando éste impide voluntariamente que tal cosa suceda.

A lo anterior cabe añadir que el criterio establecido en la STSJC de 31-1-2013 antes citada es el que mantuvimos en esta Sala en nuestras sentencias de 27-2-2015 y 18-6-2014 , indicando también en ésta última lo siguiente: ...Doncs bé, s'ha de partir què reiterada jurisprudència ha assenyalat que no es pot exigir una comunicació fefaent dels actes de comunicació efectuats per les comunitats de propietaris, i que el caràcter imperatiu de la normativa que les regula ha de ser interpretada amb certa flexibilitat. És il lustrativa al respecte la STS de 18-12-07 , que diu: 'como señaló la reciente Sentencia de 19 de septiembre de 2007, (Recurso de Casación 3442/2000) que «Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo ( art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( SSTS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 )»; en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de « dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...»'.....

Però, a més, encara que no s'hagués produït la notificació personal, en aquest cas a les bústies dels comuners, cal tenir en compte el que ja varem dir a la nostra sentència de 20-1- 10 , i que fa: 'En todo caso, además de esa forma de comunicación, es obligatorio realizarla también en el tablón de anuncios de la comunidad. Pero para que esta forma de comunicación sea eficaz, de forma que siendo infructuosa la comunicación personal en el domicilio designado por el propietario o, en su caso, en la vivienda o local de su propiedad integrante de la comunidad, pueda llegar a sustituirla de manera que el propietario pueda ser considerado como citado a través del tablón de anuncios de la comunidad, es necesario que 'hayan transcurrido tres días naturales desde que se hizo público'. Transcurridos tres días naturales, aunque el propietario no haya sido encontrado ni en su domicilio previamente designado para recibir comunicaciones o, en su caso, en su propiedad de la comunidad, la comunicación en el tablón de anuncios, y solo entonces, 'produce efectos jurídicos plenos' (art. 553-21.2). Cal fer notar que aquest precepte diu que 's'ha de trametre', per la qual cosa la comunitat no ha d'acreditar la recepció pel destinatari.'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso planteado por la parte demandada.



SEXTO.- La Comunidad de Propietarios demandante impugna la sentencia de primera instancia mostrando su disconformidad con el pronunciamiento relativo a las costas procesales, alegando que deben imponerse a la parte adversa las derivadas de la desestimación de la demanda reconvencional y, asimismo, las de la demanda principal que ha sido estimada totalmente, todo ello en aplicación del criterio objetivo del vencimiento.

El art. 394-1 de la LEC consagra el principio general del vencimiento objetivo con arreglo al cual las costas de primera instancia han de ser impuestas al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas. De forma excepcional, el mismo precepto contempla la posibilidad de que la rigidez de este principio se atenúe en aquéllos casos en los que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho y, a tal efecto, para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso, se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Se trata, por tanto, de posibles excepciones a una norma imperativa y, como tales excepciones, han de ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva, exigiéndose que sean debidamente razonadas, señalando las circunstancias concurrentes que justifican la modificación del principio general. En este sentido, esta Sala tiene reiteradamente señalado que las dudas de hecho o de derecho que pueda presentar un supuesto determinado deben comportar que la solución técnico-jurídica del litigio sea compleja, oscura, ya sea por una cuestión de derecho material o procesal, ya sea en cuanto a hechos, de forma que las partes no hayan tenido otro remedio que acudir a los Tribunales, es decir, que se hayan visto abocados a los mismos por la dificultad que presentaba y que hacía imposible una solución extraprocesal.

De acuerdo con estos criterios, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes la Sala considera acertada la decisión adoptada por la juzgadora de instancia cuando aprecia la concurrencia de dudas jurídicas, derivadas de las limitaciones reales del propietario de un local, entre el título constitutivo y la Ley, y en este sentido cabe referirse a la especial configuración de los edificios que integran la Comunidad actora (y los demás colindantes) y a la incertidumbre que puede haber generado tanto la redacción del título constituyo como la información recibida por el propietario del local cuando lo adquirió, según se desprende de la declaración testifical del arquitecto Sr. Teodulfo y el promotor-constructor Sr. Juan Francisco . Además, aunque en determinadas cuestiones similares a la que nos ocupa existe doctrina jurisprudencial consolidada (como es el caso de la apertura de puerta derivada de la segregación del local permitida en los Estatutos) lo cierto es que fuera de estos supuestos hay que estar a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, lo que se traduce en que no existe un criterio jurisprudencial unánime.

Por las mismas razones ya apuntadas tampoco procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia ( art. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ángel y DÑA. Lorenza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº18/2015, y la impugnación planteada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 , CONFIRMANDO INTEGRAMENTE la referida resolución.

Sin especial pronunciamiento sobre costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta sentencia, a los efectos oportunos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.